Sentencia SOCIAL Nº 781/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 126/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 126/16-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2013/0057124

Procedimiento Recurso de Suplicación 126/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Seguridad social 1314/2013

Materia: Seguridad Social (Incapacidad permanente)

Sentencia número: 781

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 126/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. SUSANA DE LA IGLESIA PARRILLA en nombre y representación de D. /Dña. Alexis , contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número 1314/2013, seguidos a instancia de D. /Dña. Alexis frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor D. Alexis , nacido el NUM000 -1.961, con DNI NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de encargado de obra en el sector de la construcción y obras públicas, cesó en la prestación de servicios el 18-04-11, habiendo sido perceptor de prestaciones por incapacidad temporal en diversos periodos, el último desde 30-08-11 hasta el xx-02-13

SEGUNDO.- Instado el reconocimiento de la incapacidad permanente el 12-07-13, recayó resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 16-08- 13 por la que se declara no estar incurso en incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

TERCERO.- Contra la citada resolución interpuso el demandante, el 30-09-2013, reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha de salida 03-10- 2013, por considerar que las lesiones fueron correctamente valoradas, sin que se hayan aportado pruebas médicas suficientes que desvirtúen o modifiquen la valoración médica efectuada.

CUARTO.- El actor de 52 años de edad, padece las siguientes patologías: lumbalgia crónica secundaria a artrodesis L5-S1 (agosto/12), sin compromiso radicular, ni fibrosis posquirúrgica (RMN 24/08/12), con limitación de la deambulación y bipedestación prolongadas, esfuerzos físicos intensos, carga manual de pesos, flexoextensiones, rotaciones de inclinaciones de columna lumbar, adoptar posturas forzadas y/o mantenidas y movimientos repetitivos y vibratorios.

QUINTO.- La base reguladora mensual de las prestaciones que se solicitan asciende a 2.507,07 euros y efectos de 19-02-14'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimando la demanda interpuesta por D. Alexis , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total derivada de enfermedad común, con libre absolución de las demandadas de los pedimentos de la demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Alexis , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23/02/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14/12/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La representación letrada de la parte actora formaliza escrito de suplicación frente a la sentencia que desestimó la demanda sobre declaración de Incapacidad Permanente en grado de Absoluta, o subsidiariamente Total, articulando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

En el primer motivo del recurso al amparo del art. 193 apartado b) LRJS , solicita la recurrente la revisión del ordinal cuarto, proponiendo redaccion alternativa con el siguiente tenor literal:

Cuarto.- 'El actor de 52 años de edad, padece las siguientes patologías: lumbalgia crónica secundaria a artrodesis L5-S1, sin fibrosis posquirúrgica (RMN 24/08/12), con limitación de la deambulación y bipedestación prolongadas, esfuerzos físicos intensos, carga manual de pesos, flexoextensiones, rotaciones de inclinaciones de columna lumbar, adoptar posturas forzadas y/o mantenidas y movimientos repetitivos y vibratorios', se suprime la expresión 'sin compromiso radicular'.

No puede prosperar la pretensión de revisión ya que es doctrina reiterada en suplicación que en este recurso extraordinario, solo de manera excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de Justicia de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia, facultad que les esta atribuida únicamente para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción que delaten y evidencien un error manifiesto sufrido por el Juez a quo en la apreciación de la prueba. En este caso, los documentos invocados (informes clínicos) han sido tenidos en cuenta y apreciados por la sentencia que se recurre, valorándolos en consonancia con el resto de los datos de esta índole que obran en autos por lo que se rechaza la pretensión.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso es doble, por un lado se solicita una modificación fáctica y por otro lado, dicha modificación fáctica es consecuencia de la infracción de los artículos 131 bis de la LGSS , art. 6 RD 1300/1995 y jurisprudencia que los desarrolla.

Se solicita la modificación del hecho probado quinto, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

Quinto.- 'La base reguladora mensual de las prestaciones que se solicitan asciende a 2.507,07 euros y efectos de 13-08-2013'.

Tampoco puede prosperar la modificación fáctica que tiene por objeto fijar la fecha de efectos económicos en 13-8-2013 pues, confunde la fecha del hecho causante, con la fecha de efectos económicos, olvidando que el 30-12-2013 comienzó de nuevo a prestar servicios para el Ayuntamiento de Parla para, nuevamente causar baja médica el 19-2-2014 y alta médica el 28-8-2015 mediante Resolución denegatoria de un nuevo y posterior expediente de Incapacidad Permanente.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del art.193 LRJS en el que denuncia la infraccion del art. 137.5 y 4 LGSS en lo concerniente a la situación de invalidez permanente y sus grados.

Del estado clínico del actor descrito por los facultativos que habitualmente le atienden resulta que las enfermedades y secuelas principales que padece son las siguientes: 'lumbalgia crónica secundaria a artrodesis L5-S1 (agosto/12), sin compromiso radicular, ni fibrosis posquirúrgica (RMN 24/08/12), con limitación de la deambulación y bipedestación prolongadas, esfuerzos físicos intensos, carga manual de pesos, flexoextensiones, rotaciones de inclinaciones de columna lumbar, adoptar posturas forzadas y/o mantenidas y movimientos repetitivos y vibratorios'.

Acudimos para la resolución de esta litis a la definición de la incapacidad permanente: la situación en la que se encuentra un trabajador que padece una alteración de su salud grave, y presenta reducciones anatómicas o funcionales objetivamente determinadas y presumiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Como ya ha expresado la Sala en precedentes pronunciamientos, el concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad. La contingencia que se protege ( artículo 38.c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el articulo 41de la Constitución Española ), en toda invalidez o incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo más allá de los límites de la incapacidad temporal. La situación en que ha de encontrarse el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito, implicará reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su profesión habitual, siendo necesario tener acreditadas dentro de sus funciones aquellas que imposibilitasen el ejercicio de su actividad. Ello implica que deba ser analizado, en cada caso, el cuadro de padecimientos y la repercusión funcional sobre la que la profesión habitual del afectado.

Dichas resoluciones de la Sala -entre otras sentencias de fecha 10.02.2014 , 12.03.2013 o 30 de octubre de 2012- explicitan, siguiendo la doctrina jurisprudencial que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido estableciendo, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia, que tiene legalmente asignada, sobre cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, que en resumen son:

1.- Debe realizarse necesariamente un proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS de 2- 4-1992 o de 29-1-1993 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada.

2.- Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuáles sean los «hechos singulares» del caso ( SSTS de 17-3-1989 , 27-11-1991 o de 9-4-1992 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional.

3.- Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, atendidas las secuelas que han sido tenidas como definitivas, mantiene el afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de acuerdo con los distintos tipos invalidantes legalmente previstos: Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo.

4.- La valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 ); sin que sea preciso la adición, por el sujeto afectado, de un sobre esfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalaban las SSTS de 11-10- 79 , 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990 ).

El problema central, por ende, consiste en determinar si la valoración efectuada en la instancia de las secuelas invalidantes que han sido objetivadas desde un punto de vista médico y que se recogen como probadas, puestas en conexión con la profesión habitual del actor -encargado de obra-, completada con los argumentos que se establecen en la fundamentación jurídica, resulta ajustada a derecho.

De conformidad a lo estimado por el INSS y por la Magistrada de instancia, no concurren las circunstancias subsumibles en el supuesto de hecho definidor de la incapacidad permanente absoluta, ni siquiera total, habida cuenta de que las limitaciones o secuelas que padece el demandante no le imposibilitan realizar las fundamentales y amplias tareas que conforman su profesión habitual.

Es Tribunal entiende conforme a derecho y hace suya la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia cuando dice: 'En el caso aquí examinado y conforme al relato fáctico, el demandante, de 52 años de edad y profesión habitual de encargado de obra en el sector de la construcción y obras públicas, padece en la actualidad lumbalgia crónica secundaria a artrodesis L5-S1 (agosto/12), sin compromiso radicular, ni fibrosis posquirúrgica (RMN 24/08/12), con limitación de la deambulación y bipedestación prolongadas, esfuerzos físicos intensos, carga manual de pesos, flexoextensiones, rotaciones de inclinaciones de columna lumbar repetitivas, posturas forzadas y/o mantenidas y movimientos repetitivos y vibratorios.

Estas dolencias tal como vienen descritas no son tributarias de la incapacidad permanente en ninguno de los grados postulados en la demanda, habida cuenta que el actor tiene conservada la movilidad y fuerza normales, sin afectación radicular, ni fibrosis. A ello hay que añadir que a tenor de lo que establece el Acta sobre clasificación profesional del V Convenio colectivo general del sector de la construcción aprobada por Resolución de 25 de junio de 2013, de la Dirección General de Empleo, las funciones habituales que conforman su profesión habitual de encargado de obra grupo profesional 4 y 5, no conllevan las exigencias de sobresfuerzo, deambulación o bipedestación prolongadas, etc, que tendría contraindicadas, pues a tenor de la definición que establece el convenio colectivo de aplicación las tareas correspondientes al grupo 4 consisten en el área de gestión técnica, diseño y planificación, en delinear proyectos sencillos, realizar levantamientos de planos de conjunto y detalle partiendo de la información recibida, efectuando los trabajos necesarios y proporcionando las soluciones requeridas. En el área de producción y actividades asimiladas, en controlar y regular los procesos de producción; organizar los trabajos de operarios de cualificación inferior, siguiendo las directrices especificadas en la documentación técnica así como las indicaciones de su superior; describir los métodos y procedimientos de ejecución a la «cuadrilla» a pie de tajo; planificar a corto plazo los recursos a disponer en el tajo; interpretar planos y croquis de cierta complejidad, etc; en el área de servicios transversales, también en labores de supervisión, organización y control en la obra, cálculo de precios a la vista de las ofertas recibidas, la recepción y tramitación de los pedidos; archivo, registro, cálculo, facturación o similares; gestión y asesoramiento en las diferentes áreas de la empresa (comercial, producción, administración, calidad, I+D+I, medio ambiente, prevención de riesgos laborales, recursos humanos, etc; actividades de venta y comercialización de productos y servicios que requieran técnicas no complejas, tales como: demostración, comunicación de precios y condiciones de crédito y entrega, tramitación de pedidos, etc; y control y seguimiento de las operaciones de mercancías del almacén, asegurando la calidad y optimización de la cadena logística.; siendo puramente residuales las labores consistentes en conducir y operar con vehículos y maquinaria pesada empleada para el transporte, arrastre, movimiento y compactación de tierras, sondeos, suspensión de cargas, derribo y demolición, cimentaciones especiales, etc; y manejo máquinas y equipos de trabajo que requieren estar en posesión de un carné profesional habilitante; labores estas que están ausentes en el grupo 5 al que también pertenece la categoría y profesión habitual de encargado de obra.

No concurre pues en la profesión habitual del demandante tarea alguna que exija esfuerzos físicos intensos, carga manual de pesos, flexoextensiones, rotaciones de inclinaciones de columna lumbar repetitivas, posturas forzadas y/o mantenidas y movimientos repetitivos y vibratorios; siendo posible el cambio postural de manera que tampoco están presente la también contraindicada deambulación o bipedestación prologadas'.

Lo expuesto nos lleva con desestimación del recurso a confirmar la sentencia de instancia en su integridad. Sin costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Alexis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 39 de los de Madrid, de fecha 18 de noviembre de 2015 en virtud de demanda formulada por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de incapacidad permanente en grado de absoluta o subsidiariamente total, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0126-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0126-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 20/12/16 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.