Sentencia Social Nº 781/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 626/2016 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 626/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/010632

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0010632

SENTENCIA Nº: 781/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19/4/2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Carlos María contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 16 de octubre de 2015 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Carlos María frente a INSS y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. El demandante Don Carlos María , nacido el NUM000 /65, con DNI NUM001 , afiliado al RETA con nº NUM002 , ha venido teniendo como profesión habitual la de encofrador.

SEGUNDO. Vigente IT iniciada el 7/06/13, el actor fue examinado por facultativo del EVI el 18/07/14 y, previa propuesta, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 27/08/14, declarándole en situación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual con derecho al percibo de una pensión mensual calculada conforme al 55% de su base reguladora de 2.130,28 euros y efectos económicos al 26/08/14.

TERCERO. Frente a dicha resolución el trabajador interpuso reclamación previa el 7/10/14, que fue resuelta el 10/10/14, desestimándose la misma por considerar que la disminución de la capacidad laboral es constitutiva del grado de Invalidez Permanente ya declarado.

CUARTO. El informe médico de valoración emitido el 18/07/14 consigna como diagnósticos los de rotura no traumática total del manguito rotadores, síndrome subacromial bilateral, dolor axial, síndrome postdiscetomía, cambios postquirúrgicos, hemilaminectomía y flabectomía derechas L3-L4 y L4-L5, fibrosis epidural, con antecedentes de patología coronaria controlada en la actualidad.

Por lo demás, el citado informe presenta el siguiente contenido parcial:

'EA: Refiere dolor irradiado a MII, al hacer esfuerzos se le agarrota la zona lumbar, omalgia bilateral y parestesias de manos.

Refiere que con la medicación aguanta. Le ha pedido cirugía al traumatólogo, pero está pendiente de EMG sept y luego cita (sin fecha aún).

Refiere salir a la calle por la mañana y por la tarde para sacar a su hija.

Expl: PSICOPATOLÓGICO: Acude arrastrando los pies por el pasillo, no se sienta en consulta y se dedica a deambular por la misma durante lo que dura la misma.

Por lo demás consciente, orientado eutímico, no alteraciones cognitivas, no somnoliento, no ideas delirantes ni de muerte OSTEOMUSCULAR: Artefactuada: Columna cervicodorsal: Refiere dolor difuso a toda palpación, movilidad activa libre y pasiva limitada en últimos grados de toda movilización por contracción voluntaria. Columna lumbar: dolor difuso a toda palpación, flexión activa limitada desde grados iniciales y con maniobra de distracción 90º sin problemas, Lassegue invertido negativo bilateral, no intenta deambular de talones, deambula de puntillas y tolera sustentación monopodal.

Movilidad de hombros libre con maniobra de distracción, tiene tatuajes en miembros superiores e inferiores, balance muscular conservado de miembros superiores e inferiores. Movilidad de codos, muñecas manos caderas rodillas y tobillos completa, marcha autónoma libre.

TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS:

Medicamentoso, pendiente de valorar EMG sept por posible cirugía.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES

Dolores axiales de predominio lumbar, miembros superiores (de predominio hombros) e inferiores sin apreciarse claras limitaciones funcionales.

Asintomático desde el punto de vista cardiológio.

EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL:

Limitado para esfuerzos físicos muy importantes y extenuantes con la columna lumbar y ambos hombros y para ejercicios aeróbicos intensos y prolongados'.

QUINTO. La base reguladora mensual a la prestación de invalidez solicitada es de 2.130,28 euros brutos con fecha de efectos del 1/09/14 (día siguiente al cese en el RETA), siendo el INSS responsable del abono de las prestaciones derivadas de enfermedad común.

SEXTO. Se tiene por reproducido el expediente administrativo.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Carlos María contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver a los demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

CUARTO.-El Ilmo. Sr. Magistrado D. Modesto Iruretagoyena Iturri no participó en la deliberación y fallo de la presente sentencia por encontrarse en situación de baja por enfermedad, haciéndolo en su lugar la Ilma. Sra. Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que solicita el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, teniendo reconocido el de incapacidad permanente total para la categoría profesional de encofrador en el Régimen Especial de Trabajador Autónomo, nacido el NUM000 -1965, y que presenta un cuadro traumatológico con limitaciones a nivel de extremidades inferiores y extremidades superiores, además de columna lumbar, que produce limitación para esfuerzos físicos importantes y extenuantes y para ejercicios intensos y prolongados; también presenta un cuadro cardiológico asintomático, manteniendo las facultades superiores y volitivas, además de la capacidad de desplazamiento y manual.

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del recurrente beneficiario que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 4 al objeto de dejar constatación de las valoraciones que realiza su propio informe pericial y las declaraciones efectuadas respecto de la medicación y su provocación, presunta, de mareos y somnolencia, además de limitaciones referidas a la deambulación y otros, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto está basado en un instrumento probatorio ya tenido en cuenta por el Juzgador de instancia que insiste en su predicamento de valorar el informe médico de síntesis como no desvirtuado, más objetivo e independiente, sin perjuicio de las manifestaciones interesadas que realiza la parte recurrente, reconociendo la sistemática, claridad y motivación, de la resolución de instancia pero apreciando un rigorismo que entra a formar parte de esa valoración judicial que, cree esta Sala, no resulta inidónea, absurda o errónea en sus afirmaciones, en atención a los argumentos que utiliza el recurrente.

Por lo manifestado procede la denegación de la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el beneficiario recurrente denuncia la infracción del art. 137.5 de la LGSS para peticionar el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, valoraremos en su consideración conjunta las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 no aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico- laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global de cuadro patológico en conexión con el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total por enfermedad común para la categoría profesional de encofrador autónomo, que ciertamente las lesiones que presenta el beneficiario no pueden ser determinantes del reconocimiento del grado superior que postula de incapacidad permanente absoluta.

Piénsese que estamos ante un cuadro traumatológico importante, sin limitaciones cardiológicas ni patologías sicológico-siquiátricas, que producen una clara evitación de exigencias de sobreesfuerzo, levantamiento de pesos, posturas forzadas y otras, pero no para ámbitos cognitivos, volitivos o intelectuales, desplazamiento, destreza manual o funcionalidad, entendiendo que nuestra doctrina jurisprudencial encardina dicha patología y limitaciones o secuelas en la prestación subsidiaria de incapacidad permanente total y no en la absoluta, por cuanto se entiende que existen capacidades residuales para la realización de actividades más livianas o sedentarias, con aptitud funcional suficiente. Por lo que se entiende que no hay infracción del párrafo 5 del art. 137 de la LGSS y procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación.

CUARTO.-Como quiera que el beneficiario recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Carlos María contra la sentencia dictada en fecha 16- 10-15 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao en autos nº 1056/14 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSS y TGSS, confirmando la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0626-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0626-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.