Sentencia Social Nº 7814/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4771/2007 de 20 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0037122

MDT

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 20 de octubre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7814/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 5 de febrero de 2007 dictada en el procedimiento nº 876/2006 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), - I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Filomena y ISS Facilitty Services, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 07.12.06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo DESESTIMAR COMO DESESTIMO la demanda , tanto en su pretensión principal como subsidiaria, interpuesta por MUTUA ASEPEYO frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dña. Filomena , ISS FACILITY SERVICES SA, a los que absuelvo de las pretensiones ejercitadas frente a los mismos"

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1. Antecedentes , necesarios, no controvertidos.

1.1.Dña. Filomena , nacida en fecha 27 marzo 1949, con DNI nº NUM000 , afiliada a la Seguridad Social con nº NUM001 , sufrió un accidente de trabajo en fecha 18 de julio 2005 que generó una Incapacidad temporal que cesó en fecha 31 de enero 2006. Su profesión habitual es de limpiadora.

1.2.En fecha 11 julio 2006 se dicta Resolución por la que se declara a la actora en situación de incapacidad permanente en grado de total con una base reguladora anual de 13.831, 56 Euros. Consta la preceptiva reclamación previa.

2. Lesiones que sufre la actora.

La actora padece FRACTURA CABEZA RADIAL CODO DERECHO (PROTESIS). ANQUILOSIS EN FLEMON IPF Y DE LA IFD 2L DEDO+ ANQUILOSIS EN FLEXION IF. DISTAL 3er DEDO DE LA MANO IZQUIERDA Y AMPUTACIÓN DEL 2L DEDO MANO IZQUIERDA (HACE 20 AÑOS). ALTERACIÓN FUNCIONALISMO AMBAS EESS.

3.Base reguladora.

La base reguladora para la incapacidad permanente en grado parcial se corresponde con 1.098, 65 Euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

CUARTO.- Posteriormente y en fecha 28.12.07 la parte demandada Filomena presentó en la Secretaría de esta Sala escrito interponiendo impugnación al recurso de suplicación interpuesto por la actora, dictándose providencia en fecha 9-1-08 en la cual no se admitia el escrito por extemporáneo, en fecha 19-02-08 dicha demandada presentó escrito solicitando la nulidad de dicha providencia o subsidiariamente la nulidad de todo lo actuado por esta Sala, de dicho escrito se dio traslado a las partes y la parte actora presentó escrito de alegaciones, resolviéndose por auto de fecha 19 de marzo de 2008 en el que desestimaba la petición de nulidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la demandante Mutua Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 151, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que la trabajadora Sra. Filomena fuera declarada afecta de lesiones permanentes no invalidantes del articulo 150 de la LGSS , o subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de limpiadora, derivada de las secuelas del accidente de trabajo que sufrió el día 18 de julio de 2.005, confirmando de esta manera la resolución dictada en vía administrativa por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), que la declaró afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora. La trabajadora formuló escrito de impugnación al recurso de suplicación interpuesto por la empresa en fecha 26 de diciembre de 2007, que fue desestimado por extemporáneo por Providencia de esta Sala de fecha 9 de enero de 2008 , dando lugar a que posteriormente solicitase la nulidad de actuaciones de todo lo practicado tanto ante el Juzgado de lo Social como ante esta Sala, en fecha 19 de febrero 2008 , alegando que no había sido citada en forma durante el procedimiento y que, por tanto, no había podido defenderse, lo cual tras los trámites legales pertinentes ha dado lugar al auto firme de esta Sala de fecha 19 de marzo de 2008 por el que se desestima su petición de nulidad de actuaciones y se acuerda la continuación del trámite del recurso de suplicación.

SEGUNDO.- Como primeros motivos de recurso, formulados al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la Mutua recurrente se solicitan las siguientes modificaciones de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)Del hecho declarado probado primero para que se haga constar que su profesión habitual es la de encargada de limpieza y no la de limpiadora, lo que apoya en el informe técnico del Sr. Jon , folios 86 a 88 y en los recibos de salario de la actora obrantes a los folios 89 a 96. La pretensión de la mutua no puede prosperar por cuanto una cosa es que en un momento determinado realizarse funciones de encargada y otra que su categoría profesional fuera la de limpiadora tal como consta en la resolución del INSS combatida en los presentes autos y que ha sido hecha suya por el magistrado de instancia en un procedimiento que se rige por los principios de la oralidad y de la inmediación judicial, correspondiéndole la valoración de la prueba practicada de acuerdo con las facultades qué le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Por todo lo anteriormente expuesto, procede la desestimación de este concreto motivo de recurso.

2)Del hecho declarado probado segundo de la sentencia recurrida, en el que se reseñan las lesiones permanentes que padece la trabajadora demandada, para que se hagan constar las siguientes: "La trabajadora sufrió fractura cabeza radial codo derecho (prótesis). Presenta anquilosis en flemón IPF y de la IFG 2L dedo+anquilosis en flexión IF distal tercer dedo de la mano izquierda y amputación del L2 dedo mano izquierda (hace 20 años). Desde el punto de vista funcional resta como secuela una limitación a la extensión completa del codo derecho con una pérdida de fuerza moderada respecto al contralateral". Fundamenta su pretensión en la prueba practicada a su instancia que se haya contradicha por el dictamen imparcial del ICAM de fecha 4 de abril de 2006, de manera que existiendo pruebas contradictorias su valoración corresponde al magistrado de instancia de acuerdo con lo que se ha expuesto en el párrafo anterior, motivo por el que se ha de desestimar lo solicitado.

TERCERO.- Como último motivo de recurso formulado al amparo de lo establecido en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la Mutua recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente total para la procesión habitual que es aquella que impide a quien la sufre la realización de todas o de las fundamentales tareas de la misma, pudiéndose dedicar a otra distinta, alegando que la trabajadora demandada sufre únicamente lesiones permanentes no invalidantes consistentes en limitación movilidad del codo derecho en menos del 50%, indemnizable con la cantidad a tanto alzado de 1600 Euros, o subsidiariamente, una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual ya que, aunque esté impedida en más de un 33% para su ejercicio, no lo está para la realización de todas o de las fundamentales tareas de la misma.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte de las dolencias que padece la trabajadora, consistentes en: "Fractura cabeza radial codo derecho (prótesis) anquilosis en flemón IPF y de la IFED L2 dedo+anquilosis en flexión IF distal 3er dedo de la mano izquierda y amputación del 2L dedo manó izquierda (hace 20 años). Alteración funcionalismo ambas extremidades superiores", dolencias que el magistrado de instancia en uso de las atribuciones que tiene conferidas legalmente ha tomado fundamentalmente del contenido del dictamen del ICAM de fecha 4 de abril de 2006 que finalizaba con presunción de incapacidad permanente, y respecto de las cuales en el fundamento de derecho tercero ha razonado que le producen pérdida de fuerza sobre todo en los movimientos de flexión del codo y de la muñeca y que estas limitaciones reconocidas por la propia mutua le suponen que no puede realizar con normalidad las funciones propias de su profesión habitual de limpiadora, que exige el uso constante, con fuerza y utilidad de ambas extremidades superiores, por lo que entiende que se halla incapacitada de forma total para su ejercicio, razonamientos que también hace suyos esta Sala, de manera que la sentencia recurrida no ha infringido lo establecido en el artículo 137.4 , por lo que procede su confirmación, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la Mutua, debiéndose tener en cuenta que la referida sentencia se ha dictado en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde al magistrado de instancia con carácter fundamental tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador como el alcance incapacitante de las mismas, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el caso de autos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona en fecha 5 de febrero de 2.007, recaída en los autos 876/06, seguidos a virtud de demanda formulada por la Mutua recurrente contra la trabajadora Doña Filomena , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra la empresa ISS FACILITTY SERVICES, S.A., en materia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la Mutua recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito de 150,25 euros y la cantidad consignada para poder recurrir. Sin costas, ya que legalmente no ha habido impugnación a su recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.