Sentencia Social Nº 782/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2139/2007 de 10 de Marzo de 2008

Encabezamiento

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Rec. Supli. Núm. 2139/2007

Recurso contra Sentencia núm. 2139/2007

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Maria Amparo Ballester Pastor

En Valencia, a diez de marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 782/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 2139/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Quince de Valencia, en los autos núm. 566/2006, seguidos sobre cesión trabajadores, a instancia de Doña Daniela, Doña Emilia y doña Estíbaliz, representada por el letrado don Manuel Urbiola Anton, contra AENA y EULEN SA, y en los que es recurrente demandados, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma Sra. Dª Maria Amparo Ballester Pastor

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 5 de febrero de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, estimando las demandas interpuesta por doña Daniela, doña Emilia y doña Estíbaliz, frente a las empresas Eulen Sociedad Anónima y Aeropuertos Españoles y Navegación Aerea debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre dichas empresas y , en su consecuencia, debo declarar y declaro la cualidad de trabajadoras indefinidas de la plantilla de AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AEREA de las demandantes, con efectos desde el 16 de septiembre de 2.003, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que las demandantes, doña Daniela, doña Emilia y doña Estíbaliz prestan sus servicios por cuenta de la empresa sus servicios por cuenta de la empresa demandada, EULEN SOCIEDAD ANÓNIMA, con la categoría profesional de azafatas, con antigüedades respectivas de 1 de marzo de 1.999 , el 22 de enero de 2.002 y el 1 de junio de 1.999 y salarios medios mensuales también respectivos de 1.306,60 euros 1.058,81 euros y 1.359,50 euros en el Aeropuerto de Valencia. La última trabajadora citada percibe un plus por ostentar el cargo de coordinadora. La citada empresa, aplica a sus trabajadoras el convenio colectivo provincial del sector de oficinas y despachos y actualizaciones saláriales del mismo (B.O.P. 13-03-2006). SEGUNDO.- Que, las trabajadores demandantes, pasaron a trabajar desde otra mercantil -CL.E.C..E. SA - a EULEN SA en virtud de subrogación legal operado el 16 de septiembre de 2003, al obtener esta última la adjudicación en tal fecha de la contrata del Servicio de Atención e Información al Público , Salas VIP y de Autoridades y a la Aviación General en el Aeropuerto de Valencia, gestionado por AENA en el ámbito de la cual , se desarrolla la prestación de servicios de las actores. La oferta de contratación de los servicios, sus condiciones particulares, así como sus prescripciones técnicas que, por su extensión y por figurar los mismos incorporados a los autos, por aportación de todos los litigantes, que obran en sus ramos de prueba ( documentos 2 y 2 bis del ramo actor, 1 a 57 de EULEN SA y 5 a 7 de AENA) se tienen por reproducidos a esos solos efectos. TERCERO.- Que , la Inspección provincial de Trabajado, ha desarrollado actuación de investigación de las condiciones laborales de las actoras en el lugar de prestación de los servicios de las mismas en fecha 13 de junio de 2.006, elaborando al efecto el informe que figura incorporado a los autos como documentos 1 de ramo actor que se tiene por reproducido. CUARTO.- Que la empresa AENA se rige por un convenio colectivo propio de ámbito nacional, publicado en el BOE de 18 de abril de 2006, entre cuyas disposiciones se regulan dos categorías profesionales con cometidos similares a los que funcionalmente desarrollan las demandantes, que son la de Técnico de atención a Pasajeros , Usuarios y Clientes -IC13 Nivel D del III Convenio _ y la de Apoyo de Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes-IC17 Nivel F-. QUINTO .- Que las demandantes, conocidas como "chaquetas verdes" y que llevan uniformidad que les facilita EULEN SA con la referida característica, portando una tarjeta identificativa como personal del Aeropuerto y también de EULEN SA realizan, además de las funciones que se indican en el pliego de condiciones de la contrata, que se tienen por reproducidas, las de traducción a inmigrantes cada vez que son requeridas por personal de Aeropuerto -Policía, AT.S., ect- entregar los periódicos a dirección , controlar las luces, lavar y repostar la furgoneta que usan para los traslados de pasajeros , de comercial o relaciones públicas, elaboración de parte diario de incidencias para el ejecutivo de AENA, manipulación del panel de información de vuelos a requerimiento del personal de Aeropuerto cuando se precisa, usan el datáfono en la Sala VIP y además, atienden , manteniendo al efecto comunicación constante a través del canal 3, desde donde los reciben ( aunque también directamente y por teléfono) los requerimientos constantes y concretos que los ejecutivos del Aeropuerto puedan hacerles para desarrollo de su cometido, los cuales , se entienden directamente con ellas, sin acudir al mando intermedio, doña Antonieta, denominada en el organigrama de EULEN "supervisora" la cual acude una vez al mes al Aeropuerto para reportar con las trabajadores, quienes pueden comunicar con la misma telefónicamente en cualquier momento. Tanto la Supervisora, cuanto por encima de ella, la "Técnico de Producto" , doña Clara, están, de manera permanente, en las oficinas de Eulen SA De entre las trabajadoras, doña Estíbaliz, cobra un plus en cualidad de "coordinadora" y se encarga personalmente de organizar los turnos de trabajo, si bien todas ellas , sin distinción, realizan los mismos servicios y son requeridas por igual por los ejecutivos del Aeropuerto para la realización puntual de sus cometidos profesionales. En el caso de que se produzca cualquier incidente en el servicio, las trabajadoras acuden a los ejecutivos de AENA para consultar y acometer, según sus instrucciones , lo procedente. SEXTO.- Que para el desarrollo de la referidad actividad, que se desarrolla en dependencias y con mobiliario de AENA, EULEN SA ha facilitado a las trabajadoras, además de la uniformidad ya citada , material de oficina como folios o bolígrafos, un ventilador, un calefactor, cinco equipos de comunicaciones que constan de walkie, cargados, batería de reserva y antena corta, que se pacta en el pliego de condiciones que pasarán a propiedad de AENA al término de la contrata y que se prevé se custodien en un local que, según el pliego ha de alquilar EULEN SA circunstancia que no consta se haya llevado a efecto. La empresa EULEN ha alquilado ocasionalmente algún vehículo para trasladar pasajeros, sin embargo , ese cometido, que es habitual , se desarrolla normalmente con al furgoneta propiedad o a disposición de AENA que ésta facilita a las demandantes. En el desempeño de su trabajo en la vertiente principal de información al público, resulta esencial para las actoras, el conocimiento de la programación de los vuelos en el Aeropuerto, para lo que disponen en el espacio reservado a ellas, de un ordenador, propiedad de AENA con el programa informático que contiene aquellos datos con los que desempeñan esa función informativa. SÉPTIMO.- Que no consta que EULEN SA, haya elaborado ningún informe mensual de actividad o incidencias. Son las actoras las que los elaboran y entregan directa y diariamente al personal ejecutivo de AENA (partes diarios de incidencias y listado mensual de Autoridades o pax de la sala VIP). Es AENA la que ha desarrollado el procedimiento del servicio contratado, tanto para información, cuanto para protocolo , cuanto para el procedimiento en la Sala VIP. OCTAVO.- Que EULEN SA que elabora las nóminas de las trabajadoras a las que tiene de alta en la seguridad social, ha elaborado una "unidad didáctica" para determinar las funciones, entre otras, de las actoras, a las que ha ofrecido -y han desarrollado - cursos de contenido que no consta; tiene un plan de prevención de riesgos laborales propios, sometiendo a las trabajadoras a reconocimientos médicos; ha desarrollado un organigrama del servicio que cuenta con un Jefe de productividad, un Técnico de productividad, un supervisor , 1 jefe de equipo y las chaquetas verdes y ha sido preavisada en enero de 2007, de la celebración de elecciones sindicales entre los trabajadores del Aeropuerto. NOVENO.- Que se celebró actor de conciliación ante el SMAC el 10 de abril de 2006, con la empresa EULEN SA con el resultado de concluido sin avenencia. Igualmente, se presentó reclamación previa frente AENA el 3 de abril de 2006 , cuya resolución no consta".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandados y por la demandante se impugna ambos recursos dentro de plazo. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191. b LPL solicita la parte recurrente "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea" (AENA) revisión del hecho probado quinto, a fin de que su primer párrafo quede redactado del siguiente modo: Que las demandantes conocidas como "chaquetas verdes" y que llevan uniformidad que les facilita EULEN SA con la referida característica, portando asimismo una tarjeta identificativa a los solos efectos de seguridad en la que consta como su empresa EULEN SA...". No se apoya la revisión solicitada en prueba documental o pericial alguna por lo que no se cumplen los requisitos mínimos para que proceda este primer motivo.

SEGUNDO.- Al amparo lo establecido en el art. 191. b LPL solicita la empresa recurrente AENA la revisión del siguiente párrafo del mismo hecho probado quinto a fin de que contenga la siguiente redacción: "Los mandos intermedios de EULEN SA ubicados permanentemente en el Aeropuerto, son la coordinadora Dña. Estíbaliz y las jefas de equipo Dña María Teresa, Dña Ana María, Dña. Araceli y Dña Celestina, las cuales atienden personalmente, por teléfono o por el canal 3, las sugerencias y opiniones que le hace llegar el Director del Expediente de la contrata , o en su nombre los Ejecutivos de Servicio de AENA. Todas cobran un plus de su empresa EULEN, SA, por desarrollar esa función de mando. Asimismo se encuentra permanentemente localizable, el mando superior de éstas, la Supervisora Dña. Antonieta, para atender cualquier incidencia que se pueda producir en el servicio". Puesto que tampoco en esta ocasión la revisión solicitada se apoya en prueba documental o pericial alguna el presente motivo no puede ser estimado.

TERCERO.- También con cobertura en el art. 191. b LPL solicita la parte recurrente AENA la revisón del último párrafo del mismo hecho probado quinto proponiendo como redacción alternativa la siguiente: "Dña. Estíbaliz , como mando intermedio de EULEN SA, en su cualidad de coordinadora, es la encargada asimismo de elaborar los cuadrantes de servicio, organizar los turnos de trabajo, autorizar las vacaciones , permisos, etc. En el caso de que se produzca cualquier incidencia en el servicio , las trabajadoras acuden a sus mandos intermedios para que estas a su vez impartan las órdenes oportunas de organización del trabajo y en su caso se comuniquen con los mandos de AENA". Pero tampoco en esta ocasión la parte recurrente menciona la prueba documental o pericial concreta en la que se sustenta su pretensión . Tan solo existen en el recurso referencias generales a "toda la prueba practicada y aportada por esta parte" o a "la prueba documental aportada por EULEN", lo que evidentemente no puede servir para que prospere este motivo del recurso. Tampoco puede servir para suplir la falta de referencia documental la mención que en el recurso se hace a los "los cuadrantes de servicio, cometidos y nóminas de esos mandos intermedios", porque ni se especifica con claridad en que prueba documental aquellos se encuentran ni, aun supliendo esta indefinición, es posible llegar a la conclusión, como la parte recurrente pretende, de que a partir de los mismos se constata error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia. Ni de los cuadrantes de servicio ni de los cometidos y nóminas de los mandos intermedios es posible concluir que las funciones de Dña. Estíbaliz realizaba las funciones que se pretenden incorporar al relato de hechos probados; pero aunque haciendo un esfuerzo así pudiera implícitamente deducirse, podría ocurrir (como parece que ha considerado la Juzgadora de instancia) que de hecho tales funciones no se llevaran a cabo. Tampoco se deduce del genérico material probatorio al que se hace referencia en el recurso que las trabajadoras acudan a los mandos intermedios de EULEN para que se impartan las ordenes correspondientes de gestión. Al contrario , del conjunto del material probatorio aportado, la jueza de instancia llega a la conclusión contraria de que, en caso de incidencias, las trabajadoras acuden a los ejecutivos de AENA. Dada la debilidad del apoyo documental que se presenta por la parte recurrente, y dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, no puede entenderse que exista error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, sino meramente el intento de sustituir la libre apreciación de la prueba que solo a ella corresponde por aquella interpretación del material probatorio que más beneficia a la parte recurrente. Por ello tampoco este motivo puede prosperar.

CUARTO.- La parte recurrente AENA solicita, con fundamento en el art. 191. b PL una última revisión de hechos probados proponiendo, como redacción alternativa al séptimo de ellos , la siguiente: "Son las actoras las que elaboran diariamente los partes de incidencias que son entregados a la empresa EULEN SA y a AENA para su conocimiento, a través de la coordinadora de servicio". Tampoco en esta ocasión se menciona expresamente la documental que , supuestamente, podría dar cobertura a la revisión de hechos solicitada. Apenas se hace referencia a la elaboración de un parte diario de incidencias en el que aparece el logotipo de EULEN, pero del que no puede deducirse, como la parte ahora recurrente pretende, que esta entidad sea destinataria de los mismos. Tampoco se menciona la prueba documental o pericial de la que pudiera deducirse que es la coordinadora de EULEN la que entrega el parte diario de incidencias a AENA. No procede, por tanto , ninguna de las revisiones de hechos probados solicitada por la recurrente AENA.

QUINTO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191. c LPL, y como primer motivo de fondo, alega la parte recurrente AENA infracción por parte de la Juzgadora de instancia de los art. 1.1, 1.2, y 43 del estatuto de los Trabajadores, por entender que no ha existido cesión legal, sino simple ejecución de una contrata acomodada a la legalidad vigente. Ciertamente la diferencia entre cesión ilegal y ejecución de contrata legal puede resultar en ocasiones difícil de determinar. La STS de 16 de Junio de 2003 exponía, al respecto , lo siguiente: "... se plantea de nuevo ante esta Sala el problema de la delimitación del ámbito de la cesión de trabajadores, regulada en el artículo 43 del ET, frente a las contratas , cuya licitud, como forma de descentralización productiva, reconoce el artículo 42 del mismo texto legal... cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria , no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos , la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (STS de 7 de Marzo de 1988 ), el ejercicio de los poderes empresariales (SSTS de 12 de Septiembre de 1988, de 16 de Febrero de 1989, de 17 de Enero de 1991 y de 19 de Enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia , estructura productiva...)". A este último indicio se refieren expresamente también las S.S.T.S. de 17 de Enero de 1991y de 11 de Octubre de 1993 . En la primera de ambas se aprecia la existencia de contrata legal cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables" aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección". La recurrente AENA sintetiza en cinco estos criterios jurisprudenciales de identificación de contratas legales (y no propiamente de cesiones ilegales) para estructurar el contenido sustantivo de su recurso, y para fundamentar la inexistencia de cesión ilegal. Sin embargo, los argumentos que se realizan en atención a cada uno de tales indicios no permiten llegar a la conclusión que la parte recurrente AENA pretende, por lo que el motivo no puede prosperar. Las razones son las siguientes:

a)El primer indicio de contrata legal que AENA menciona en su recurso es la disposición "de una organización con existencia autónoma o independiente". Alega que la contratación del servicio se ha concertado con una empresa , EULEN, de amplia implantación nacional que tiene como objeto social, entre otras actividades, la prestación de servicios auxiliares. Alega también que se trata de una empresa consolidada y con solvencia económica mencionando , sin cita de sentencia expresa, que el Tribunal Supremo considera que la calificación como cesión ilegal solo procede cuando la empresa cedente no tuviera actividad propia. Pero este razonamiento no puede hacer prosperar el recurso. Debe tenerse en cuenta el cambio en la doctrina del Tribunal Supremo operada desde las Sentencias de 18 de Marzo de 1994 y 21 de Marzo de 1997 hasta las más modernas de 16 de junio de 2003, 3 de octubre de 2005 o 17 de Abril de 2007 . En un primer momento, el Tribunal Supremo para la aplicación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y de la opción en el mismo prevista distinguió entre empresario cedente real y ficticio, señalando que la indicada opción a favor del trabajador que hubiera sido cedido ilegalmente solo estaba pensada para los casos de empresas reales, porque no tendría sentido establecerla en relación con empresas ficticias. Pero posteriormente, en la más reciente jurisprudencia, el Tribunal Supremo ha sentado el criterio de que "la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia" (por todas , S.T.S. de 17 de Abril de 2007, con cita de doctrina anterior). La ST.S. de 3 de octubre de 2005 establece lo siguiente: "Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial". En la STS de 14 de Septiembre de 2001 se señalaba, al respecto, o siguiente: "Lo que contempla el art. 43 ET es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica , como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios (el real y el formal) para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo , cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios o insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los Derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores [...]. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios".

b)El segundo indicio aportado por AENA para fundamentar su oposición a la calificación como cesión ilegal de trabajadores es que la empresa EULEN cuenta "con los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de su actividad". Es otra formulación del mismo indicio apuntado en primer lugar, y sobre cuya irrelevancia ya nos hemos pronunciado. Argumenta AENA que la aportación de material e infraestructura por parte de la empresa contratista puede ser muy variado y que en el caso de la actividad objeto de controversia el núcleo de la contrata era la actividad personal de los trabajadores, adquiriendo la infraestructura material un alcance secundario frente a la formación y conocimiento de idiomas que las trabajadoras debían aportar para llevar a cabo su actividad y que la empresa EULEN se encargaba de garantizar. Pero tampoco esta argumentación puede hacer que prospere el recurso. Efectivamente, el objeto de una contrata legal puede ser la aportación esencial de mano de obra y, de hecho, así lo reconoce en el presente caso la propia Juzgadora de instancia en su fundamento de Derecho cuarto. Pero en tal caso, también como ella misma señala en el mismo fundamento , "cuando el elemento de bienes materiales no sea evaluable, como ya se ha comentado que es, precisamente, el caso de autos, habrá de acudirse necesariamente y como dato decisivo al ejercicio del poder de dirección de la actividad laboral, sin confundirlo con la mera supervisión del resultado final de la prestación que sí corresponde a la empresa principal sin merma de la licitud de la contrata". Definitivamente , en el presente caso, lo relevante no es propiamente la aportación de elementos materiales sino el modo en que se aporta el elemento personal. La cuestión queda reconducida , pues , a determinar el sujeto que, mediante el ejercicio real de las potestades de dirección, ejerce efectivamente como empresario real de las trabajadoras. Si fuera EULEN la entidad que lleva a cabo dicha potestad directiva se taratría de una contrata legal, pero s no fuera así nos encontraríamos ante una cesión ilegal. Por supuesto la potestad directiva cuyo origen se busca en el presente caso supera la mera especificación de instrucciones que, para asegurar la eficacia de la contrata , puede corresponder legítima y comprensiblemente a la empresa principal donde se prestan los servicios contratados. Tal y como más abajo se expondrá, la jueza de instancia adecuadamente consideró que tales potestades directivas reales venían siendo ejercidas por AENA, por lo que no concurría contrata legal sino cesión ilegal.

c)El tercer indicio considerado fundamental en la determinación de una contrata legal por AENA es el desarrollo de "una actividad lícita, propia y especifica , que se diferencie de la empresa principal, aunque complementaria y de colaboración con aquella". En el presente caso no presenta duda alguna que la actividad llevada a cabo por las trabajadoras era, desde el punto de vista de su contenido, lícita. Tampoco presenta dudas el hecho de que se trate de una actividad que permita su diferenciación y especificación respecto a la ejercida por la empresa principal. Pero tampoco puede cuestionarse que esta actividad podía haber sido contratada directamente por AENA utilizando los medios que, de hecho, aporta para la realización de las actividades procedentes de la contratista EULEN. En definitiva, la autonomía de la actividad productiva contratada respecto a la realizada por la empresa principal no es , por sí misma y aisladamente considerada, indicio de entidad suficiente para justificar la existencia de contrata, puesto que también puede concurrir en los supuestos de cesión ilegal de trabajadores.

d) El cuarto indicio mencionado por la parte recurrente AENA en defensa de su argumentación es que, en caso de contrata, al empresario contratista corresponde "organizar, dirigir y controlar efectivamente el desarrollo de su propia actividad, ejerciendo el contratista las funciones inherentes a la condición de empresario". Este es efectivamente el indicio fundamental en el presente caso, aunque la empresa recurrente no alcanza a justificar , en contra del criterio de la Juzgadora de instancia, que efectivamente concurra. AENA argumenta que las potestades reales de dirección se ejercitan por EULEN, limitándose la empresa principal meramente a especificar instrucciones para el correcto desarrollo de la actividad. En defensa de su argumentación alega que las relaciones entre las trabajadoras y EULEN se encuentran permanente garantizadas por medio de la coordinadora del servicio y, en su caso , de las jefas de equipo de turno. Pero tampoco este argumento puede hacer prosperar el recurso. EULEN se ha limitado a facilitar mano de obra a AENA, y a partir del inalterado relato de hechos probados resulta evidente que es esta última la que organiza los servicios, fija las directrices de trabajo e imparte las instrucciones a los empleados de la contratista, configurándose así como el verdadero y auténtico empresario o empleador real. En este punto también conviene matizar que la contrata lo es, «ex» art. 42 del ET, cuando el empresario que arrienda su servicio sigue el programa o las prescripciones fijadas por el principal, quien no por el hecho de que ejerza una función de control o supervisión global de la actuación del contratista deviene en cesionario ilícito, sobre todo cuando , como se da en el caso de la gestión de un determinado apartado de un servicio público, es el Organismo contratante quien fija e impone las condiciones de su prestación, aunque sin necesidad de llegar a convertirse en la práctica en empresario de los trabajadores pertenecientes a la contratista, como ocurre cuando es aquél quien ejercita la dirección de su trabajo (en similar sentido, con relación al mismo supuesto, STSJ . En contra de lo que la parte recurrente AENA pretende, la actividad llevada a cabo por la coordinadora y las jefas de equipo no puede servir para justificar que la potestad de dirección de EULEN se ejercía a través de éstas. De hecho, en el quinto de los hechos probados consta que existía una trabajadora, Dña Estíbaliz , que cobraba un plus en calidad de coordinadora, por el que llevaba a cabo funciones de organización de los turnos de trabajo, pero en el mismo hecho probado se señala que todas las trabajadoras, sin distinción, realizaban los mismos servicios. En consecuencia, no existe una representación permanente de la empresa EULEN en el lugar donde se llevan a cabo los servicios. Poniendo en conexión este dato con el hecho de que la supervisora de EULEN (Doña Antonieta) acude limitadamente al aeropuerto y que, conforme al detallado relato de hechos probados, las funciones efectivas de dirección se llevan a cabo por AENA (quien también resuelve las incidencias que se van produciendo) cabe concluir que las potestades directivas son ejercitadas realmente por la empresa AENA y no propiamente por la entidad que consta , solo a efectos formales como empresario (EULEN).

e)Menciona la parte recurrente AENA como indicio de que nos encontramos ante una contrata legal que la contratista asume "las responsabilidades y los riesgos propios del desarrollo de una gestión empresarial". Alega, de nuevo, que la empresa EULEN aporta su infraestructura, medios y organización para la contrata, actuando como verdadero empresario. Sin embargo, como mas arriba se ha expuesto, la efectiva potestad directiva la realiza AENA. Ni siquiera la eventual aportación de infraestructura y medios materiales puede servir para justificar la legalidad de la contrata: primero, porque se trata de una contratación en la que el elemento esencial es la prestación personal de servicios, siendo la aportación de medios secundaria; y , segundo, porque en dicha aportación material de medios son de mayor entidad los facilitados por AENA (por ejemplo, ordenador o furgoneta) que los facilitados por EULEN (folios, bolígrafos, uniformes, walkie)

SEXTO.- En un último motivo de su recurso de suplicación la parte recurrente AENA , al amparo de lo establecido en el art. 191. c LPL, alega incorrecta aplicación por parte de la Juzgadora de instancia de los art. 38 de la Constitución y 20 ET . Argumenta que se trata de una contrata de servicios acomodada a la legalidad y no propiamente de una cesión ilegal de trabajadores, por lo que se está penalizando la subcontratación de parte de las actividades empresariales por medio de empresas contratistas, a lo que AENA tiene perfecto Derecho. Efectivamente, la opción por la descentralización productiva es un Derecho empresarial que la Sentencia de instancia nunca cuestiona. Pero también es cierto que los lindes entre contrata legal y cesión ilegal de trabajadores son en ocasiones difusos y complejos. En el presente caso, por las razones que más arriba se han expuesto, no concurren los elementos imprescindibles para que pueda entenderse que exista una contrata legal.

SÉPTIMO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191. b LPL solicita la parte recurrente EULEN revisión del hecho robado quinto proponiendo como alternativa la siguiente redacción: "Que las demandantes, conocidas como "chaquetas verdes" y que llevan uniformidad que les facilita EULEN SA con la referida característica, portando una tarjeta identificativa como personal del aeropuerto y también de EULEN SA , realizan, además de las funciones que se indican en el pliego de condiciones de la contrata, que se tienen por resproducidas, las de traducción a inmigrantes cada vez que son requeridas por el personal de aeropuerto - Policía, ATS, etc entregar periódicos a dirección , controlar las luces, lavar y repostar la furgoneta que usan para los traslados a pasajeros, de comercial o relaciones públicas, elaboración de parte diario de incidencias para el ejecutivo de AENA y para la mercantil EULEN SA, manipulación del panel de información de vuelos a requerimiento del personal el aeropuerto cuando se precisa , usan el datafono en la sala VIP y además, atienden , manteniendo al efecto comunicación constante a través del canal 3, desde donde los reciben (aunque también directamente y por teléfono, los requerimientos que los ejecutivos del aeropuerto puedan hacerles para el desarrollo de su cometido, los cuales se entienden directamente con ellas, acudiendo en todo caso al mando intermedio, Doña Estíbaliz o a la jefa de equipo que corresponda al turno. Asimismo, las chaquetas verdes acuden al mando intermedio Dña Antonieta, denominada en el organigrama de EULEN "supervisora", la cual acude frecuentemente al aeropuerto (mínimo dos veces al mes) para reportar con las trabajadoras , quienes a su vez pueden comunicar con la misma telefónicamente en cualquier momento. Tanto la supervisora, cuanto por encima de ella, la "técnico de producto" Doña Clara, están, de manera permanente, en las oficinas de EULEN SA. De entre las trabajadoras, Dña Estíbaliz cobra un plus de cualidad de "coordinadora", por el ejercicio de su coordinación y dirección como mando intermedio de EULEN. Se encarga personalmente de organizar los turnos de trabajo, los cambios de cuadrantes , vacaciones, etc. También existen jefas de turno que sustituyen a Estíbaliz cuando la misma no se encuentra en el Aeropuerto. Estas trabajadoras cobran un plus por cada día que ejercen de jefa de turno. Todo ello sin perjuicio de que a efectos laborales , todas sin distinción realicen los mismos servicios y son requeridas de forma puntual por los ejecutivos del Aeropuerto para la realización puntual de sus cometidos profesionales. En caso de que se produzca cualquier incidencia en el servicio, las trabajadoras acuden a la supervisora o técnico de productos de EULEN, SA y solo de forma puntual acuden a los ejecutivos de AENA para consultar y acometer, según sus instrucciones lo procedente"

La parte recurrente EULEN pretende que sea relevante para la revisión de hechos probados la prueba testifical, argumentando que la actual posibilidad de que el acta del juicio se encuentre en formato DVD permite que pueda asistirse por segunda vez a la vista, ampliando , a su juicio, las posibilidades que antes quedaban vedadas al juez de apelación. Resulta evidente que este argumento no puede prosperar: De modo expreso y claro establece el art. 191. b LPL que el recurso de suplicación tiene por objeto "revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas". La parte recurrente EULEN entiende que la razón de esta limitación del material probatorio susceptible de justificar una revisión de hechos probados es la inmediatez y oralidad del proceso social en primera instancia, olvidando que el proceso social tiene lugar en única instancia, que el recurso de suplicación es excepcional y que la normativa procesal es, al respecto, lo suficientemente clara y rotunda como para justificar la interpretación voluntarista que propone la parte ahora recurrente. En consecuencia, solo la prueba documental y pericial puede justificar la revisión de hechos probados que , en su caso se solicite y solo pueden prosperar, en su caso, las revisiones que se fundamenten en el error , evidente y claro, en que la jueza de instancia pudiera haber incurrido en la valoración estricta de aquel (y solo aquel) material probatorio. Por ello solo se analizan seguidamente aquellas revisiones de hechos solicitadas que mencionen expresamente error en la apreciación judicial de pruebas documentales expresamente referidas.

Menciona la parte recurrente EULEN la prueba documental aportada a los folios 71 a 125 para pretender que en el hecho probado quinto se incorpore que el parte diario de incidencias se entregaba no solo a AENA, sino también a EULEN. Pero el motivo no puede prosperar porque en la documental referida (los partes de incidencias diarios) no consta , como la parte recurrente pretende, que su destinatario fuera quien se pretende. Haciendo referencia a la documental aportada por la parte recurrente EULEN contenida en los folios 134-146 se solicita que conste en el hecho probado quinto que la frecuencia de acceso de la supervisora al lugar de prestación de servicios es Superior a la referida por la Juzgadora de instancia (una vez al mes) . Se propone que conste que la supervisora acude "frecuentemente" (lo que es una apreciación subjetiva que no evidencia error) al aeropuerto y que dichas visitas tienen una frecuencia mínima de dos veces al mes. Pero el motivo no puede prosperar. En la documental referida consta la frecuencia de tales visitas. De su análisis de advierte que, aunque en ocasiones existen visitas cercanas en el tiempo, existen también varias ocasiones en que la distancia temporal entre las mismas es, aproximadamente, de un mes (por ejemplo, entre la del 4/9/2006 y la de 6/10/2007; o entre la de 30/11/2006 y la de 21/12/2006). No hay error, por tanto, en la apreciación de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia. Asimismo , solicita la revisión del hecho probado quinto mencionando al respecto la documental contenida en el Folio 569 (organigrama de los trabajadores de EULEN) y en los folios 67 a 79 (cuadrantes), pretendiendo que conste que las actividades realizadas por la coordinadora (Doña Estíbaliz) y, en su caso, por las jefas de turno que la sustituyeran, eran efectivamente de coordinación como mandos intermedios de EULEN. Pero tampoco este motivo puede prosperar. Del organigrama de la empresa y de los cuadrantes de actividad prestada no es posible deducir, como la parte recurrente pretende, que las tareas efectivamente realizadas por las trabajadoras fuera las que se pretende incorporar al relato de hechos probados.

OCTAVO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191. b LPL solicita la parte recurrente EULEN la revisión del hecho probado séptimo a fin de que tenga la siguiente redacción: "Son las actoras las que elaboran y entregan directa y diariamente al personal ejecutivo de AENA (partes diarios de incidencias y listado mensual de Autoridades o pax de la Sala VIP). Dichos partes también se entregan diariamente a EULEN SA. Es la mercantil EULEN SA la que, a través de la unidad didáctica que se entrega a las chaquetas verdes, desarrolla el procedimiento del servicio contratado , tanto para la información, cuanto para protocolo, cuanto para el procedimiento en la sala VIP"

Tampoco este motivo merece prosperar. Se menciona como prueba documental susceptible de evidenciar el error en la apreciación de la prueba alegado la contenida en los folios 71 a 125 y en los folios 164 a 237. De ellos no se deriva, como la parte recurrente EULEN pretende, que los partes diarios se entregan diariamente a EULEN (puesto que tan solo consta el contenido de los mismos, pero no su destinatario). Asimismo, la referencia que se pretende incorporar al hecho probado séptimo de que el procedimiento de servicio contratado se encuentra en la unidad didáctica entregada a las chaquetas de verdad es totalmente irrelevante para alterar el sentido del fallo. De hecho, consta ya en el hecho probado octavo que EULEN ha elaborado una unidad didáctica para determinar las funciones de las actoras (entre otros trabajadores) , pero de ello no es posible concluir, como se pretende, ni que las funciones efectivamente realizadas sean las que en dicha unidad constan, ni que de la mera realización por EULEN de dicha unidad didáctica sea posible concluir en la actividad efectivamente empresarial de la misma con relación a las actoras. La prueba alegada debe evidenciar irrefutablemente el error del Juzgador. Dicho error debe advertirse sin necesidad de conjeturas , hipótesis o razonamientos y debe quedar constatado de modo evidente, claro y directo. En el presente caso no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, sino más claramente el intento por sustituir la libre valoración del material probatorio que solo al juez de instancia corresponde. Se está realizando, pues, una utilización totalmente inadecuada del motivo de suplicación contenido en el art. 191. B LPL al pretender incorporar a los hechos probados aquel material probatorio que solo a la parte ahora recurrente beneficia. Recuérdese que el recurso de suplicación no es, por su naturaleza una apelación o una segunda instancia (S.T. Constitucional de 18-10-93 ) por lo que el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada. En consecuencia, corresponde al Juzgador "a quo" la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada conforme al artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral (S.T. Supremo 24-02-92 en unificación de doctrina), sin que , a efectos de suplicación, una prueba alcance mayor valor que otra (esta Sala, SS 27-02-91, 14-06-94, 11-07-95, 20-01-98, etc), ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del juez, más objetivo e imparcial.

NOVENO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191. c LPL alega la parte recurrente EULEN infracción de los at. 42 y 43 ET , así como de la jurisprudencia de aplicación a caso. Argumenta que lo determinante en el presente supuesto es la determinación de la entidad que ejercía efectivamente como empresario, mediante el desarrollo de las correspondientes funciones de dirección y organización del servicio. Considera que del relato de hechos probados, concretamente del inalterado hecho probado octavo, se desprende que EULEN tiene el control y dirección de la contrata (alega al respecto, su actividad de selección de trabajadores), realiza las actividades formativas correspondientes (con relación a la unidad didáctica y a las actividades de formación) y lleva a cabo las actividades de prevención de riesgos. Pero de ninguno de tales actividades es posible concluir la efectividad de la actividad empresarial llevada a cabo por EULEN con relación a las actoras. De hecho, en la STS de 19 de Enero de 1994 se apreció la existencia de cesión de trabajadores y no de contrata de servicios , pese a que la empresa interpuesta había definido y desarrollado las funciones del servicio (consistente en atención telefónica al cliente) y había impartido cursos de formación y aprendizaje a los trabajadores. El Tribunal Supremo tomó como referencia que el trabajo se había ejecutado con los medios materiales, medios instrumentales y bajo el control de la empresa principal, y no de la que aparentemente era contratista. La posibilidad de apreciar cesión ilícita entre dos empresas reales, si el trabajador de una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta o exclusivamente en ella, ya había sido apreciada en otras ocasiones anteriores (Por ejemplo, en las SSTS de 9 de Febrero de 1987 y de 16 de Febrero de 1989 ). La misma conclusión cabe referir al presente supuesto. Del relato de hechos probados se desprende que existe comunicación directa entre las trabajadoras y AENA, que no existe mando intermedio de EULEN que represente efectivamente a esta entidad en el ejercicio de eventuales funciones de dirección y organización (puesto que no ha prosperado la revisión de hechos solicitada al respecto), que ninguna intervención existe por parte de EULEN en la resolución de las incidencias diarias (cuantitativamente muy numerosas), que todas las trabajadores procedentes de EULEN llevaban a cabo funciones similares - incluida la coordinadora , que, por tanto, no llevaba a cabo funciones de dirección efectivas- y que no solo las instrucciones puntuales sino también la mayoría de las actividades de organización y dirección procedían de AENA. EULEN actuaba formalmente como empresario, reteniendo algunas funciones como la ordenación de vacaciones, la organización de turnos, cierta actividad formativa o la prevención de riesgos laborales. Pero el ejercicio de las funciones empresariales básicas y esenciales se desarrollaba por AENA , quien llevaba a cabo la gestión plena del servicio. Esta empresa no solo daba las instrucciones de trabajo, sino que mantenía una conexión permanente y directa con las trabajadoras , recibía información diaria del trabajo realizado , resolvía las incidencias y, en definitiva, desarrollaba plenamente, por medio del personal formalmente adscrito a EULEN, el servicio de atención al cliente que , también formalmente, había sido contratada con ésta. A conclusión idéntica, con relación a actividades de prestación de servicios de caracterización muy similar a la que ahora se plantea, y referidas a las mismas empresas demandadas en el presente supuesto , llegaron la STSJ de Canarias, Tenerife, de 6 de Octubre de 2006; la ST.S.J. de Madrid de 23 de Julio de 2007; y la STSJ de Madrid de 27 de Junio de 2007. Los argumentos en ellas referidos son perfectamente aplicables al presente caso. Procede, por ello, la desestimación de los recursos de suplicación y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos en nombre de "Aeropuertos Españoles y Navegación Aerea" (AENA) y por EULEN SA contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 15 de los de Valencia y su provincia de fecha 5 de Febrero de 2007; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Se condena a cada una de las partes recurrentes a que abonen al letrado impugnante de su respectivo recurso la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme, póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.