Sentencia Social Nº 782/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1988/2008 de 06 de Marzo de 2009

Encabezamiento

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Recurso de suplicación nº 1988/08

Recurso contra Sentencia núm. 1988/08

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

En Valencia, a seis de marzo de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 782/09

En el Recurso de Suplicación núm. 1988/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. OCHO de Valencia, en los autos núm. 536/07, seguidos sobre I.T. contingencia, a instancia de Dª Verónica , asistida de la Letrada Dª Carmen Romero Martínez, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social Mutua Fraternidad Muprespa, asistida de la Letrada Dª Manuela Sanz Bonet, y la empresa External Outsourcing SLL y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 7 de marzo de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que no dando lugar a las excepciones invocadas y desestimando la demanda deducida por doña Verónica, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 275, y contra EXTERNAL OUTSOURCING S.L.L. , debo de absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante doña Verónica, con NIE. Número NUM000 , nacida el 16 de octubre de 1.975 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la mercantil EXTERNAL OUTSOURCING S.L.L. dedicada a la actividad económica de "actividades industriales de limpieza" en el centro de trabajo constituido por el Hotel "Expo Hotel", con antigüedad desde el uno de agosto de 2.003 y categoría profesional de "camarera de pisos".El Convenio aplicable a las partes en litigio es el Colectivo de Hostelería de la Provincia de Valencia. El día 31 de agosto de 2.004 causó baja en la empresa. En acto de conciliación celebrado ante el SMAC en fecha 8 de octubre de 2.004 se reconoció la improcedencia del despido llevado a cabo y se le ofreció una cantidad en concepto de "indemnización por despido, salarios de tramitación, saldo de cuentas y finiquito", concluyendo el acto con el resultado de celebrado "con avenencia". SEGUNDO.- La mercantil EXTERNAL OUTSOURCING S.L.L. tenía cubiertas las contingencias tanto comunes como profesionales con la Mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 275. TERCERO.- La señora Verónica fue atendida el día 6/04/2.004 en el servicio de Urgencias del Hospital, refiriendo "dolor en la columna vertebral de una semana de evolución, que ha ido en aumento , no fiebre ni escalofríos ahora pero hace una semana refiere haber tenido 40º por síndrome gripal (tratado por médico de cabecera con paracetamol). Presenta mejoría de los síntomas gripales pero continua el dolor vertebral". Fue diagnosticada de "contractura muscular". El tratamiento pautado fue: collarín + reposo; Diazepán 5 (1-0-1); Omeoprazol (1-0-0); Nolotíl (1/8horas); Ibuprofeno 600 (1/8 horas) y control por médico de cabecera. En el impreso de asistencia remitido por el médico del área de urgencias se hace constar que se le da el alta con destino a "domicilio", y que la financiación lo es con cargo a "accidentes de trabajo" y garante "accidente laboral" (folio 111).CUARTO.- La demandante acudió el día ocho de abril de 2.004 a los servicios médicos de la Mutua, "refiriendo molestias en espalda y cuello cuando se agacha" aportando el parte médico de asistencia en urgencias donde constaba la asistencia por "contractura muscular".En la Mutua fue diagnosticada de tortícolis y remitida al médico de cabecera. QUINTO.- Le fue cursada baja médica por los médicos del servicio público de salud con el diagnóstico de "contractura muscular cervico - dorsal" y por la contingencia de enfermedad común. Remitida a Traumatología trascurridas cuatro semanas por referir la señora Verónica persistencia en la sintomatología, le fue pautado tratamiento rehabilitador. En consulta realizada el 23 de julio de 2.004 se hizo constar que la paciente no había tolerado el tratamiento fisioterápico, persistiendo la cervicalgia y contractura muy dolorosa. Se le realizó una REM de columna cervical con el siguiente resultado: "... se observa la existencia de unos somas vertebrales con correcta alineación en el eje sagital y preservación de la lordosis cervical fisiológica. El estudio de las estructuras discales no muestra signos de hernia o protusión de tamaño significativo, encontrándose libre la columna anterior de líquido cefalorraquídeo. Canal raquídeo de diámetros conservados conteniendo en su interior un cordón medular que muestra un tamaño, morfología e intensidad de señal normal. Presencia de pequeño quiste de Thornwaldt localizado en mucosa de cavum. Resto de exploración incluyendo charnela occipitocervical y fragmento de fosa posterior visualizada en la misma sin hallazgos de significación patológica valorables por este método". Tras la prueba se prescribieron treinta sesiones mas de tratamiento y posteriormente diez mas "y alta" (folio 63 de Autos).El 26 de noviembre de 2.004 le fue cursada el alta el alta médica.SEXTO.- El 12 de mayo de 2.004 la señora Verónica presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo afirmando haber sufrido un accidente de trabajo. En la descripción del mismo se hizo constar que el día cinco de abril cuando se encontraba limpiado los azulejos de la bañera de una de las habitaciones del hotel , resbaló, cayó y se hizo daño en la espalda, no habiéndose levantado parte de accidente de trabajo y negándose la Mutua a admitir la existencia del mismo.Girada visita inspectora se hizo constar por el Inspector lo siguiente: "entrevistado el responsable de su empresa manifiesta que por parte de ellos no existe ninguna oposición a la calificación de su dolencia, sino que, en el momento de producirse, no lo comunicó usted ni a sus compañeros ni a la Gobernanta del establecimiento donde desarrollaba su trabajo , por cuyo motivo, y con posterioridad, la Mutua de Accidentes de Trabajo estimó que no se trata de un accidente. Por ello puede usted demandar a la Mutua, al INSS y a la propia empresa ante la Jurisdicción Social".SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación solicitada se eleva a 35,36 euros al día, habiendo percibido la demandante hasta el ocho de octubre de 2.004 la cantidad de 26 ,52 euros diarios, y a partir de esa fecha la suma de 24,79 euros.OCTAVO.- La demandante ha percibido de la Mutua las siguientes cantidades en concepto de pago del subsidio de Incapacidad Temporal:

El 28/10/04...............347 ,06 euros.

El 16/11/04...............520,59 euros.

El 29/11/04...............347,06 euros.

NOVENO.- Iniciado expediente de determinación de contingencia a instancias de la hoy demandante en el mes de julio de 2.006 y por resolución de fecha 20 de febrero de 2.007 , previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 12 de enero de 2.007, se declaro que el proceso iniciado por la hoy demandante en fecha 6/04/2.004 lo era por enfermedad común. En el dictamen propuesta se hacía constar que el proceso se había iniciado por una "contractura muscular cervico - dorsal", y que de la documentación aportada al expediente no quedaba acreditado "que concurran las circunstancias de tiempo y lugar de trabajo, requeridas para considerar la existencia de un accidente de trabajo que actúe como desencadenante del presente proceso de incapacidad temporal".DÉCIMO.- Disconforme la demandante interpuso Reclamación Previa en fecha 12 de abril de 2.007 que le fue desestimada por Resolución de fecha 25 de mayo de 2.007. UNDÉCIMO.- Reclama la demandante a través del presente procedimiento que se declare que la contingencia determinante de la baja de fecha seis de abril de 2.004 lo fue por accidente de trabajo y se le abone la cantidad de 1.547,89 euros en concepto de "diferencias" en la prestación de Incapacidad Temporal, y 318 euros en concepto de "complemento It".".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , habiendo sido impugnado por la codemandada Mutua Fraternidad. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la actora la Sentencia que desestimó su demanda en la que se solicita el reconocimiento de que la baja de 4 de abril de 2004 deriva de accidente de trabajo , con el abono de las diferencias hasta el alta médica de 26 de noviembre de 2004 que cifra en la cantidad de 1.547 ,89 ? y de 318 ? en concepto de complemento de Incapacidad Temporal (IT).

El recurso, contienen tres "alegciones". La primera dice tener por objeto la revisión de fundamento de derecho segundo, al estimar errónea la conclusión del Juzgador de Instancia que no reconoce como laboral la contingencia determinante de la baja médica de 6 de abril de 2004 , porque de la prueba documental practicada se desprende a su juicio que hubo accidente laboral. En la segunda explica que desde el primer momento puso en conocimiento de los Servicios médicos que le atendieron la existencia del accidente, relacionando los documentos 4,6 y 7 como de especial interés para acreditar tal afirmación. Y, por último en el tercero dice tener Derecho a las diferencias reclamadas.

Parece formular la parte recurrida una causa de inadmisibilidad del recurso, al mencionar que por la cuantía no procede el recurso de suplicación. Para desestimarla basta considerar que se reclama el cambio de contingencia de la IT disfrutada por la demandante en el periodo 6 de abril a 26 de noviembre de 2004 y el complemento de IT previsto para el caso de que se declare ser la contingencia laboral, prestación de seguridad social (art. 189.1 c) de la Ley de Procedimiento Laboral), siendo que la suma de las cantidades reclamadas (art. 190.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ) superan las 1.803,04 ? o las 300.000 antiguas pesetas, que como limite para acceder al recurso de suplicación señala el art. 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo demás , la defectuoso formulación del recurso impide entrar a conocer del mismo. En efecto, tanto la doctrina Constitucional como la ordinaria (por todas STCo nº 230/2001 de 26 de noviembre, 16/92 , 40/92 o nº 71 de 8 de abril de 2002 o ST.S. 4-5-84, 21-12-89, 13-2-90 o 11-12-03 ) interpretando los arts. 190 , 191 y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral, vienen manteniendo que el recurso de suplicación no es una segunda instancia, lo que impide el estudio del fondo de la cuestión debatida con la amplitud de una apelación. Y así deben formularse motivos separados que tengan por objeto , como prevé el art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral : a) la nulidad de actuaciones con la reposición de las mismas al momento en que se hayan infringido normas de procedimiento, lo que exige la protesta oportuna , de ser posible y la necesitad de que la infracción procesal en que se apoye cause indefensión al recurrente, entre otros requisitos exigidos jurisprudencialmente, con la finalidad de que este remedio sea adoptado cuando no sea posible subsanar el defecto de otra manera; b) la modificación de hechos probados, que requiere señalar el hecho combatido así como la redacción alternativa, en su caso, que debe deducirse, de manera clara y evidente , de documental y/o pericial, y que constituye un instrumento para conseguir por la vía de apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral modificar el fallo de la Sentencia, finalidad que justifica el recurso, que no se da contra los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida, lo que exige que se formule motivo concreto para la censura jurídica de la sentencia, mencionando expresamente el precepto infringido y el concepto en que lo ha sido o/y la jurisprudencia cuya doctrina ha sido desconocida o inaplicada, de modo que la modificación de hechos , sirve a la censura jurídica en cuanto la misma se dirige a variar el fallo.

Sentado cuanto antecede y como en el recurso que se examina no se solicita, por el cauce adecuado, y con los requisitos previstos en la norma procesal, ni la nulidad de actuaciones, ni la modificación de hechos probados, y tampoco se alega normativa concreta o doctrina infringidas, procede desestimarlo por motivos formales, porque no es posible revisar la totalidad de la prueba practicada , actividad que solo compete al Juez de Instancia y porque en definitiva no se alegó precepto infringido en la Sentencia.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Verónica, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 8 de los de Valencia, de fecha 7 de marzo de 2008 ; y , en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.