Sentencia Social Nº 782/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4186/2009 de 30 de Octubre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004186/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00782/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0035471, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 4186/2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: MERCADOS CENTRALES DE ABASTECIMIENTO DE MADRID SA MERCAMADRID

Recurrido/s: Alejandra , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 10 de MADRID de DEMANDA 0001349 /2008 DEMANDA 0001349 /2008

Sentencia número: 782/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a treinta de Octubre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4186/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª JOSE MARIA GUERRERO OSTOLAZA, en nombre y representación de MERCADOS CENTRALES DE ABASTECIMIENTO DE MADRID SA, contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 10 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1349/2008, seguidos a instancia del recurrente frente a Dª Alejandra , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por recargo por falta de medidas de seguridad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Como antecedentes de procedimientos judiciales habidos entre trabajadora y empresa constan:

-Sentencia de 31.10.2005 dictada por el Juzgado de lo Social n° 20 de Madrid (Autos 749/04 ) en Demanda de reclamación de Derechos Fundamentales interpuesta por DOÑA Alejandra con DNI n° . NUM000 , frente a la empresa MERCADOS CENTRALES DE ABASTECIMIENTOS MERCAMADRID SA con el siguiente FALLO:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Alejandra contra LA EMPRESA MERCADOS CENTRALES DE ABASTECIMIENTOS MERCAMADRID S.A y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro que la empresa demandada ha vulnerado el derecho fundamental a la integridad física y moral, ordenando el cese inmediato del comportamiento de la empresa para con la demandante y la reposición al momento anterior de producirse el mismo, con reintegro a la actora a la realización efectiva de las funciones propias de la categoría de Jefe Administrativo de 2ª, debiendo indemnizar a la actora en la cantidad de 20.000 euros en que se cifran los perjuicios causados con dicho comportamiento."

Sentencia confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de suplicación n° 1344/06 de 31.03.2006

-Sentencia de 28.09.2006 dictada Juzgado de lo Social n° 35 de Madrid (Autos 374/05 ) sobre la Determinación de contingencia en materia de seguridad Social con el siguiente FALLO:

"que estimando como estimo la demanda formulada por Alejandra contra INSS, TGSS, FREMAP, M.A.T.E.P y MERCADOS CENTRALES DE ABASTECIMIENTO MERCAMADRID, S.A., sobre determinación de contingencia profesional, debo declarar y declaro expresamente que los períodos de incapacidad temporal de la actora comprensivos de:

3.02.03

1.10.03

5.12.03

2.03.04

a

a

a

a

23.06.03

2.12.03

28.01.04

1.09.05

deben ser considerados como accidente laboral.

En este sentido se obliga a las partes a estar y pasar por tal declaración con todos los efectos inherentes a tal declaración."

-Sentencia de 08.03.2007 dictada por el Juzgado de lo social n° 25 de Madrid (Autos 943/06 ) con el siguiente FALLO:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Doña Alejandra , debiendo declarar y declarando que la calificación de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad social, en Resolución de 8 de junio de 2006, es derivada de accidente de trabajo. Debiendo declarar y declarando el derecho de la actora a percibir mensualmente una pensión vitalicia , del 100% de su base reguladora, de 2325,32 euros, así como sus mejoras y revalorizaciones con efectos de 2 de Septiembre de 2005. Condenando a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Fremap, a estar y pasar por esta Resolución y a su abono, como responsable directo por subrogación de la empresa demanda Mercamadrid S.A. Mercados Centrales de Abastecimiento de Madrid S.A, a quien también se condena a estar y pasar por ésta Resolución. Debiendo condenar a estar y pasar por ésta declaración y declarando la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social.

Debiendo absolver y absolviendo a los demandados, respecto. a las pretensiones de la actora a la base reguladora pretendida."

Sentencia que recurrida dio lugar a la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de suplicación n° 4336/07 de 31.03.2008 que confirmó la dictada por el Juzgado de lo Social n° 25 de Madrid. (Folios no 140 a 151, 218 a 222, 275 a 281, 535 a 539, 605 a 652 de autos)

SEGUNDO.- La Inspección de Trabajo remite al INSS Resolución de 07.02.2007 interesando se declare la relación de causalidad entre la enfermedad sufrida por la trabajadora Doña Alejandra reconocida como accidente de trabajo y se condene a la empresa responsable al abono de un recargo del 40% de todas las prestaciones.

La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid iniciado expediente sobre declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, (tras la emisión de dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 06.03.2008) y presentación de escrito de Alegaciones por la empresa, dictó Resolución con fecha de 17.03.2008 acordando:

"Primero.-Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente que sufrió DOÑA Alejandra , el día 03.02.2003.

Segundo.- Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente citado, sean incrementadas en el 40%, con cargo a la empresa responsable MERCAMADRID SA (C.C.C. n° 28/24222189 ).

Tercero.- DECLARAR, la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la mencionada empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente citado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrá de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución."

(Folios n° 347a 349, 351 a 358, 376 a 393, 397 a 412, 425.a 429, 431, 493 a 501, de autos).

TERCERO.- Frente a la anterior Resolución la empresa interpuso escrito de reclamación previa el 24.04.2008 alegando los extremos que en la misma constan, siendo Desestimada mediante Resolución que confirmó la dictada el 17.03.2008.

(Folios n° 328 a 340 de autos).

CUARTO.- La Inspección de Trabajo el 03.05.2004 levantó Acta de Infracción n° 3246/04 a la empresa Mercamadrid SA por infracción del art 4.2.e de ET "derecho del trabajador a la consideración debida a su dignidad" proponiendo la imposición de sanción de 3005,07 euros.

Recurrida el acta citada la Dirección General de Trabajo en fecha19.12.2007 declaró en vía administrativa dejar sin efecto el acta promotora del expediente sancionador contra la empresa. Mercamadrid SA por importe de 3005,07 euros acordando el archivo del expediente al estimar que "se ha producido la prescripción de la infracción... los hechos ocurrieron el 09.02.2004, momento en el que se giró la visita ..... y se comprueba que no se ha producido interrupción alguna de los plazos de prescripción... ". (Folios n° 395 a 396, 502 a 534, 599 a 604, de autos).

QUINTO.- Iniciado expediente para la declaración de la situación de incapacidad permanente, el INSS dictó Resolución con fecha de registro de salida el 08.06.2006 declarando a la trabajadora afecta de Incapacidad Permanente Absoluta con derecho al percibo de la prestación al 100% de la base reguladora de 1.899,21 euros y efectos desde 02.09.2005.

(Folios n° 320 de autos).

SEXTO.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución con fecha de Registro de salida de 27.04.2007 comunicando a la empresa Mercamadrid SA la iniciación del expediente sobre la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por Doña Alejandra en fecha 03.02.2003.

Comunicación que fue devuelta por el Servicio de correos con la indicación de "Desconocido en las señas indicadas" (Folios n° 425 y 426 de autos).

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 7 de agosto de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Recurre en suplicación la empresa demandante y por medio de cuatro motivos -todos ellos amparados en el apartado c) del art 191 de la LPL - la sentencia de instancia por entender que ésta conculca el art 60.1 del ET y el 51 de la LPRL (primero ), los arts 44 y 46 de la LRJAPYPAC y el art 20.3 del RD 928/1998, de 14 de mayo (segundo ), el art 14 de esta norma reglamentaria y el 62.1.e) de la precitada LRJAPYPAC (tercero ) y el art 123 de la LGSS (cuarto ). La trabajadora codemandada impugna dicho recurso.

Se trata, en resumen y conforme se desprende del incombatido relato de la sentencia recurrida, de un accidente de trabajo sufrido por la trabajadora el 3-3-03 , habiendo mediado desde entonces diversos procedimientos judiciales finalizados con sentencias ya firmes, en los que se declara que ha habido infracción de derechos fundamentales, que la trabajadora ha sufrido acoso laboral y reconociendo a ésta una incapacidad permanente absoluta (IPA) con efectos desde el 2-9- 05 derivada de dicha contingencia laboral. El recargo impuesto (40%) por la entidad gestora competente viene establecido por resolución de 17-3-08 y es consecuencia del expediente administrativo subsiguiente a informe de la Inspección de Trabajo de 7-2-07.

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de la empresa, que instaba la declaración de nulidad de pleno derecho del procedimiento administrativo previo, o, en su defecto, la prescripción de las faltas imputadas a la misma y, en segundo grado de subsidiariedad, la improcedencia del recargo mismo, habiendo fundado dicha resolución la Juez dirimente en la jurisprudencia que menciona acerca de la superación en el expediente administrativo de los plazos establecidos al efecto y de la distinta finalidad y objeto del procedimiento sancionador, declarando, en fin, que el mobbing puede ser apreciado como infracción de tales medidas.

Sentado cuanto antecede, el primer motivo arguye, en sustancia, que han transcurrido 4 años y tres meses desde la producción del repetido accidente y que el plazo de prescripción es de tres años conforme al art 60.1 del ET pronunciándose en idénticos términos el art 51 de la LPRL , de modo que debe apreciarse la prescripción de la falta correspondiente, lo cual ha sido ya reiteradamente resuelto por la jurisprudencia y por esta misma Sala en sentido contrario a dicha afirmación, dada la específica naturaleza del recargo y porque su único destinatario es el/la trabajador/a afectado, que ninguna intervención tiene sobre el tiempo que ha de durar el expediente, de manera que sin necesidad de mayores reiteraciones al respecto, cabe desestimar de nuevo la prescripción mencionada dando por reproducido cuanto se argumenta en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia combatida, donde se recoge también la antedicha jurisprudencia acerca de esta cuestión, añadiendo, en fin, que también esta Sala se ha pronunciado ya sobre el particular de la nulidad del acta de la Inspección misma, que no impide que los hechos relatados en la misma sean tenidos en cuenta en sede judicial para la resolución de estos casos, no cabiendo olvidar, por otra parte, que, como ya se ha dicho, tales hechos no han sido cuestionados.

SEGUNDO: El segundo motivo ha de correr la misma suerte negativa al referirse a la caducidad del expediente administrativo por haber transcurrido más de diez meses desde su incoación (7-5-07) hasta su resolución (17-3-08), siéndole aplicable cuanto se ha expresado en el precedente fundamento respecto de la prescripción, a lo que cabe añadir que, como tiene declarado la jurisprudencia al respecto (SSTS, entre otras, de 27-3, 17 y 18-4, 27-6, 24, 25 y 26-9-07 ),"la caducidad se produce únicamente en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. Su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone (art. 19 del Estatuto de los Trabajadores ). El recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración - esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo" y que "de no dictarse la correspondiente resolución, el trabajador afectado podrá instar la vía judicial. No puede olvidarse que en la relación jurídica de recargo de prestaciones establecida en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , es una relación triangular en la que, de una parte se halla la Entidad Gestora de la Seguridad Social como administración y, de otra, el empresario afectado, opuesto al trabajador beneficiario del importe del recargo. La inactividad de la Administración no puede perjudicar al trabajador que ninguna intervención tuvo en el expediente.".

TERCERO: El tercer motivo alega que se ha omitido a lo largo del tan repetido expediente "cualquier referencia a las infracciones sobre la normativa de prevención de riesgos laborales", a lo que la trabajadora codemandada responde que "el motivo debe rechazarse pues el recurrente obvia totalmente que el procedimiento de recargo de prestaciones tiene en cuenta toda una serie de sentencias dictadas por distintos Juzgados de lo Social (en procedimientos en los que fue parte y está condenada) que fueron recurridas y confirmadas por sendas sentencias del TSJ de Madrid", debiendo, en cualquier caso repararse en que la resolución que impone el recargo menciona el incumplimiento de la normativa que cita en su página 2 (folios 29 y 348 de los autos) y que también en el informe específico de la Inspección de Trabajo (folio 357) y en el anterior de 3-5-04 (folio 364), se hace referencia a infracción de normativa sustantiva al respecto, independientemente de que se pueda estar o no de acuerdo con la mayor o menor corrección o idoneidad de dicha cita para sustentar jurídicamente el recargo, que es cuestión diferente.

CUARTO: El cuarto y último motivo entiende vulnerado el art 123 de la LGSS arguyendo con base en las sentencias de los dos TTSSJJ que cita que partiendo de que en los antecedentes relativos al accidente de trabajo sufrido por la trabajadora codemandada "se configura como tal el acoso moral por parte de la empresa", según dichas resoluciones, "en patologías de procesos de depresión motivadas por acoso en el trabajo, aun cuando fueran calificadas como accidente de trabajo, no procede en ningún caso el procedimiento de recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad" y ello "porque en tales supuestos no se ha incumplido medida de seguridad alguna, ni general ni particular, establecida normativamente, ni, por tanto, es posible que lo que se ha calificado como accidente de trabajo haya sido causado por ese incumplimiento" lo que es aplicable a este caso habida cuenta de que el acoso sufrido por la codemandada se produjo durante los años 2001-2003.

Esta Sala no comparte dicha tesis porque el deber general de protección del empresario para la prevención de riesgos laborales de sus trabajadores, también llamado "deuda de seguridad", existe desde tiempo inmemorial, habiendo sido reconocido ya en el Código del Trabajo de 1926 , en la Ley de Contrato de Trabajo de 1931 y, más recientemente, en la Ordenanza General de Seguridad e Higiene de 1971, y por lo que se refiere a la normativa actual e incluso haciendo abstracción de la más reciente tras las reformas de la ley 62/2003, de 30 de diciembre , y L. O.3/2007, de 22 de marzo (independientemente de la Ley 7/2007, de 12 de abril , circunscrita al ámbito de las AAPP), el acoso podía ser considerado, ya antes de la modificación del art 181 de la LPL , como un atentado contra derechos fundamentales, aun sin mencionarlo explícitamente como ahora sucede, y buena prueba de que así se ha entendido en este caso es la sentencia de 31-10-05 (folios 140-151 y 605-616 ), confirmada por la de este Tribunal de 31-3-06, que estima la demanda de la trabajadora y declara la vulneración del derecho a la integridad física y moral por su conducta para con la misma a lo largo de los años referidos, lo que es posible poner en relación, cuanto menos, con los arts 14 y 15 de la LPRL y 19.1 y 2 del ET, habiendo sido también sancionado ese deber general de prevención desde un primer momento por la jurisprudencia (entre otras, STS, Sala 3ª, de 7-2-86 ), siendo, en definitiva, innecesario abundar en estos argumentos cuando resulta que es la propia empresa la condenada por el acoso, como sucede en este caso, de manera que es posible ratificar y dar por reproducido cuanto se argumenta al respecto en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia de instancia, por lo que en correcta aplicación del art 123 de la LGSS , este motivo tampoco puede prosperar, y, por tanto, debe desestimarse el recurso.

QUINTO: La conclusión precedente comporta las consecuencias prevenidas en los arts 202 y 233 de la LPL respecto del depósito judicial efectuado para recurrir y de los honorarios del Sr. Letrado de la parte impugnante del recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por MERCADOS CENTRALES DE ABASTECIMIENTO DE MADRID, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Madrid, de fecha 20 de mayo de 2009 , en virtud de demanda formulada por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª Alejandra , en reclamación sobre recargo por falta de medidas de seguridad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado una vez sea firme esta resolución y al abono de 500 ? al Sr. Letrado impugnante de su recurso en concepto de honorarios.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 4186-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.