Sentencia Social Nº 782/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 618/2013 de 06 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00782/2014
UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA
PASEO GARAY, 7. PLANTA 2
Tfno: 968229215-16
Fax:968229213
NIG:
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO : RSU 0618/2013
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS : JZDO. DE LO SOCIAL NÚMERO 7 DE MURCIA; DEM. 0024/2011
Recurrente/s: Eliseo
Abogado/a : ANTONIO PEREZ HERNANDEZ
Procurador/a :
Graduado Social :
Recurrido/s: FOGASA, COM RABASCO SL Y Felix
Abogado/a : ABOGADO DEL ESTADO
Procurador/a :
Graduado Social :
En MURCIA, a seis de octubre de dos mil catorce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRIGUEZ GOMEZ, de
acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Eliseo , contra la sentencia número 0520/2012 del Juzgado
de lo Social número 7 de Murcia, de fecha 29 de noviembre , dictada en proceso número 0024/2011, sobre
CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por Eliseo frente a FOGASA, COM RABASCO SL Y Felix .
Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- El actor Eliseo , trabajador de la empresa demandada 'Com Rabasco, S.L.', fue despedido mediante carta de 25/3/2010, redactada como sigue: 'Muy Sr. Nuestro: Siento tener que comunicarle que con esta fecha de 25 de Marzo de 2010 queda extinguida su relación laboral con esta empresa por la necesidad de prescindir de los servicios que usted presta para la misma debido a la amortización de su puesto de trabajo conforme a lo previsto en el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores aprobado R.D.Leg. 1/1995, de 24 de marzo, motivado por causas económicas que pasamos a indicarle.

Esta empresa, como usted bien sabe, se dedica a la construcción y reforma de viviendas en obras privadas, cuyo descenso del sector es notorio y conocido por todos, existiendo en la actualidad una ausencia casi total de nuevas iniciativas de promociones provocada por la considerable reducción de la demanda en el sector inmobiliario de nuevas viviendas.

La drástica reducción de la actividad en el sector de la construcción durante los dos últimos años, principal demandante de los servicios de esta empresa, ha devenido en una muy importante disminución de la actividad económica, que unida a las grandes dificultades financieras y alto porcentaje de impagados, hacen carecer de tesorería suficiente para atender con regularidad el pago de nuestras obligaciones.

La crítica situación económica por la que atraviesa la empresa es debida la notable bajada en el volumen de ingresos durante los años 2008 y 2009 con respecto a los obtenidos en 2007. Así, mientras que en 2007 la cifra de negocios o ingresos brutos alcanzó la cantidad de 6.335.555,55.-#, en el año 2008 lo fue de 2.094.145,37.-#, y en el año 2009 que tan solo alcanzó la cantidad de 480.666,83.-#.

Consecuencia inherente a dicha minoración de ingresos es que los resultados económicos, antes de impuestos, pasaron de un beneficio de 614.214,27.-# en el año 2007, a pérdidas de 323.014,73.-# en el año 2008 y de 173.066,24.-# en el año 2009.

Para intentar solventar esta situación la empresa solicitó y obtuvo la calificación para la licitación y contratación de obra pública a fin de ampliar nuestras expectativas de trabajo. Igualmente se ha hecho todo lo posible por reducir gastos mediante refinanciación de deuda con bancos a través de préstamos hipotecarios para minorar el coste financiero, se han paralizado los vehículos de la empresa cuyo uso no se haga imprescindible para la actividad productiva, dando de baja los seguros de los mismos, se ha implantado una política de austeridad en el departamento administrativo y oficina. Pese a ello los ingresos que se obtienen no cubren los gastos, siendo actualmente la partida más importante del gasto la de personal, que mientras que en el año 2007 equivalía al 13,21% de los ingresos, ha pasado en el año 2008 al 25,63% y en el año 2009 al 59,43% del total de los ingresos, lo que hace que la actual situación sea completamente inviable.

En lo que llevamos del presente año, la situación no ha hecho sino empeorar, encontrándonos en la actualidad ante unas dificultades financieras y de disminución de ingresos como consecuencia del normal desarrollo de esta empresa que nos llevan, sin solución de continuidad, a minorizar nuestro gastos fijos corrientes para de esta manera intentar la así la supervivencia futura de la empresa, pasando esto por la adecuación y adaptación de nuestros recursos productivos en aras de encontrar el equilibrio necesario entre éstos y los resultados de la actividad.

Por supuesto, nos brindamos a acreditar de manera documental todo lo aquí descrito, poniendo a su disposición toda aquella documentación que usted quiera revisar a tal efecto -presentación de impuestos ante la Agencia Tributaria, balances de sumas y saldos, cuentas de explotación, o cualquier otra que usted entienda por conveniente.

En su consecuencia se da por extinguido su puesto de trabajo por causa objetivas de carácter económico con efectos del día 25 de Marzo de 2010, por lo que tiene usted derecho a una indemnización de 10.905,14-6, a razón de veinte días de salario por año de servicio, al tener un salario, con inclusión de prorrata de pagas extra de 43,53.-# al día y una antigüedad de 21-7-1997.

No obstante, la empresa, debido a la situación económica negativa y falta de liquidez, no puede poner a su disposición con la entrega de esta carta la citada indemnización, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 33.8 y 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , la empresa se obliga a abonarle tan pronto sea posible el 60% de la dicha indemnización, por importe de 6.543,09.-#, debiendo usted solicitar del Fondo de Garantía Salarial el resto, equivalente al 40% de la indemnización, por importe de 4.362,05.-#.

Sin otro particular, y agradeciéndole los servicios prestados, ruego se sirva firmar el duplicado de la presente a los solos efectos de su recepción y notificación'.



SEGUNDO.- El demandante prestaba servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de Oficial 2ª, Grupo de Cotización 08.

TERCERO.- Tras el despido del actor la empresa demandada empleó a cuatro trabajadores con el mismo Grupo de Cotización 08 en las fechas que siguen: el 29/3/2010 a Aquilino ; el 14/6/2010 a Bienvenido ; el 17/6/2010 a Cristobal ; el 21/6/2010 a Evaristo .

CUARTO.- Solicitado por el actor el abono del 40 por 100 de la indemnización por despido objetivo al Fogasa, este Organismo resolvió el 30/11/2010 denegar la solicitud por estimar que el despido no fue motivado por la necesidad de amortizar el puesto de trabajo, ya que después de la decisión extintiva la empresa contrató a cuatro trabajadores del mismo grupo de cotización.

QUINTO.- Contra la anterior resolución formuló el actor reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada por resolución expresa de 14/5/2012'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que desestimando la pretensión principal formulada por Eliseo contra COM RABASCO, S.L. y Felix , absuelvo en la instancia a los referidos demandados por inadecuación de procedimiento. Que desestimando la pretensión subsidiaria ejercida por Eliseo contra el FOGASA, absuelvo al Organismo demandado de la pretensión deducida en su contra'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado D. Antonio Pérez Hernández, en representación de la parte demandante, con impugnación del Sr. Abogado del Estado, en representación de la parte demandada Fogasa.

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- El actor, D. Eliseo , presentó demanda, solicitando que, admitiendo a trámite la presente demanda sobre PRESTACIONES DE GARANTÍA SALARIAL contra FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, se sirva señalar la fecha para la celebración del acto oral del Juicio y, previos los trámites legales, dictar sentencia por la que, estimando la demanda en su totalidad, condene a la demandada a abonarme las prestaciones de garantía solicitadas en cuantía reglamentaria.

Posteriormente, amplió la demanda contra los otros demandados.

Según aclaró en el acto del juicio, el actor reclama la cantidad de 9.337'34# en concepto de diferencia entre la indemnización ya cobrada de la empresa por despido objetivo procedente y la que le correspondería por despido improcedente.

La sentencia recurrida, en cuanto a las empresas demandadas, absolvió en la instancia al apreciar inadecuación del procedimiento. Con referencia al FOGASA, lo absolvió.

El actor, disconforme, instrumentó recurso de suplicación y acaba solicitando: 'se estime la demanda, condenando solidariamente a la empresa COM RABASCO S.L. y a su administrador único Felix a abonar al actor en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 9.337,34 euros, más el interés legal del dinero.

O subsidiariamente que se condene al FOGASA abonar al actor la prestación solicitada del 40% de la indemnización legal por despido objetivo, en cuantía de 4.362,05 euros'.

El Fogasa impugna el recurso y se opone.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- El actor aduce que la sentencia infringe por inaplicación los artículos 80 al 100 de la LRJS , que regula el procedimiento ordinario. No hay inadecuación de procedimiento. El procedimiento ordinario es el adecuado para ejercitar la primera pretensión alternativa del actor, la condena a indemnización a empresa y empresario por el fraude cometido por éstos con su despido y las posteriores contrataciones a otros obreros de su categoría, en la cuantía de los daños y perjuicios que aquellos le han ocasionado.

Se trata de una pretensión amparada en el art. 2.a de la LRJS y de una acción que puede ejercer el actor, conforme al art. 25.1 LRJS , acumulada a la otra. No está en los supuestos del art. 26.1, ni del 26.6 LRJS , ni tampoco ha sido requerido el actor por el secretario judicial, conforme al art. 27 LRJS .

Además, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia que recurrimos indica el juzgador que sólo en el proceso especial de despido es donde puede examinarse las circunstancias de un despido.

No estamos conformes con tal apreciación que no tiene amparo legal ni jurisprudencial.

Lo único que sólo es posible demandar en el proceso especial por despido es la condena a readmisión más salarios de trámite (despidos nulos) o la opción readmisión/indemnización y abono, según supuestos, de los salarios de trámite (en los despidos improcedentes). Tales sentencias de condena, pueden además aparejar consecuencias como cotización a Seguridad Social, posible descuento de lo trabajado en otras empresas o compensación al Desempleo si el despedido obtuvo prestación.

Pero aquí no se trata de eso. Se trata de que una empresa y un empresario afirman que necesitan amortizar un puesto de trabajo, del actor, lo hacen mediante carta de despido con apariencia de buen derecho, conforme a la entonces última vuelta de tuerca de la legislación laboral. Y de una empresa que según afirma el FOGASA y la TGSS y el juez de instancia realmente no tenia necesidad de amortizar tal puesto de trabajo, lo que demostrarían las contrataciones posteriores.

Si esto era así, empresa y empresario han cometido un fraude que ha perjudicado al trabajador. Como los contratos son tras el despido, el obrero no se entera y no puede reaccionar. Aunque se hubiera enterado, como 3 de los 4 contratos que demostrarían el fraude se celebran más de 80 días tras el despido, no podía, por caducidad impugnar su despido.

Como hay un fraude que ha perjudicado al obrero, que no pudo reclamar por despido (por no ser adivino, lo que aún no figura como deber de los trabajadores en la última reforma laboral), cuando conoce el fraude, demanda la indemnización por los daños y perjuicios causados, por el procedimiento adecuado, el proceso ordinario.

Refiere que el razonamiento del juez de instancia de que sólo en el proceso de despido es posible examinar si el despido tenía causa objetiva o era fraudulento, lo aplica sólo al trabajador.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que la problemática es inicialmente procesal, en el sentido de que subyace la cuestión de si media adecuación o inadecuación de procedimiento y cabe decir que si el actor aceptó la veracidad de las causas que constaban en la carta de despido, pudo, en su caso, instar que se cumpliese en sus propios términos o, en su caso, que se cumpliese en su materialidad, pero, inicialmente, pide otra cosa que es que se le pague como si el despido hubiera sido improcedente, cosa que no es viable, por inadecuación de procedimiento, ya que supone la impugnación de la situación inicial, que fue aceptada por el actor, y que, en su caso, debió combatirse por el cauce procedimental del despido, que está legalmente previsto a dicho efecto y, por tanto, el recurso no puede prosperar en esta fracción.

Consiguientemente, tampoco cabe aceptar que el Fondo de Garantía Salarial sea responsable, pues falta la base inicial, referente a la impugnación del despido y no cabe, por tanto, atribuirle responsabilidad alguna, por despido improcedente, más allá de la que, en su caso, podría haberse derivado del despido aceptado por el actor, en el caso de que las empresas no hubieran sido responsables del pago de la integridad de la indemnización. No se advierte, por tanto, violación del precepto alguno y, además, se respeta al artículo 24 de la CE , pues la sentencia recurrida es razonable y está fundada en derecho.

El actor no pide respeto de la empresa la indemnización como despido objetivo procedente sino como despido objetivo improcedente y, respecto del FOGASA, también pide la indemnización como despido objetivo procedente, pero ello es inviable (véase el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida), ya que es importante enfatizar las diferencias que existen, en derecho, en las relaciones entre las partes del contrato de trabajo y las que se establecen con el FOGASA, de tal manera que las partes pueden quedar obligadas sin que el acuerdo afecte al FOGASA, por razones de orden público y frente a este no se ha probado las causas que fueron aceptadas por las partes. Finalmente, la Sala no puede entrar en cuestiones nuevas, no planteadas con anterioridad y no consta que con el recurso se aportara realmente sentencia alguna.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Eliseo , contra la sentencia número 0520/2012 del Juzgado de lo Social número 7 de Murcia, de fecha 29 de noviembre , dictada en proceso número 0024/2011, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por Eliseo frente a FOGASA, COM RABASCO SL Y Felix .; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dése a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el B anesto, cuenta número: 3104000066061813, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito B anesto, cuenta corriente número 3104000066061813, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.