Sentencia Social Nº 782/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 652/2016 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 652/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/000601

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0000601

SENTENCIA Nº: 782/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19/4/2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Juan Francisco contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 20-10-15 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Juan Francisco frente a FORSEL GRUPO NORTE E.T.T. S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N -61 FREMAP y RUGUI S.L.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor Juan Francisco , nacido el NUM000 -77, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , habiendo sido contratado laboralmente por la empresa Forsel Grupo Norte ETT, S.A.

Dicha empresa tiene cubiertos los riesgos derivados de accidentes de trabajo y enfermedad profesional con la Mutua Fremap.

SEGUNDO. -Cuando el actor prestaba servicios en el centro de trabajo de la empresa Rugui, S.L., sufrió un accidente de trabajo el día 9-5-13.

TERCERO.- Se le ha tramitado expediente administrativo de invalidez que ha finalizado, previo informe de evaluación y propuesta de la EVI, con resolución de la Dirección Provincial del INSS, en cuya virtud se declara que las lesiones que padece el actor son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme al número 110 del baremo con la cantidad de 540 euros.

Disconforme con tal resolución, la parte actora interpuso reclamación previa el día 18-12-14 que fue desestimada en fecha 21-1-15.

CUARTO. -La base reguladora a los efectos de la prestación por incapacidad permanente total es de 1.864,72 euros. La fecha de efectos es la de 21-10-14.

Por su parte, la base reguladora a los efectos de la prestación por incapacidad permanente parcial es de 2.258,13 euros.

QUINTO.- La profesión habitual del actor es la de peón de la industria metalúrgica.

SEXTO.- El actor presenta las siguientes secuelas: traumatismo abdominal de alta energía, desgarro de mesentario, perforación de yeyuno de 1 cm., infarto renal izquierdo, fractura de apófisis transversas lumbares derechas, hematoma psoas derecho y fractura luxación pélvica derecha derivado de accidente de trabajo en fecha 9-5-13. Intervención quirúrgica (16-5-13) para implantación de una placa de pubis y tornillo S1 para fijar la articulación sacroilíaca.

Y las siguientes limitaciones funcionales y orgánicas: Secuelas de fractura de anillo pélvico con dolor lumbar con irradiación a la extremidad inferior derecha. Marcha autónoma con cojera derecha leve. Dolor a la rotación externa máxima. No signos de afectación radicular lumbar. Cicatriz trasversa abdominal. Dolor en la bipedestación mantenida y desplazamientos y/o marcha exigente. Limitación para posturas forzadas y mantenidas en ambas caderas.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Estimando la demanda interpuesta por Juan Francisco , declaro al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente laboral, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual equivalente del 55% de la base reguladora mensual de 1.864,72 euros 12 veces al año con las mejoras y revalorizaciones que se produzcan y efectos desde el 21-10-14, condenando a la Mutua Fremap a su abono y debiendo el resto de las codemandadas estar y pasar por esta resolución.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las codemandadas Rugui y Fremap.

CUARTO.-El Ilmo. Sr. Magistrado D. Modesto Iruretagoyena Iturri no participó en la deliberación y fallo de la presente sentencia por encontrarse en situación de baja por enfermedad, haciéndolo en su lugar la Ilma. Sra. Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante reconociéndole afecto al grado de incapacidad permanente total por accidente de trabajo (también pedía subsidiariamente la incapacidad permanente parcial), acontecido el 9-5-13 cuando llevaba trabajando apenas tres días, este trabajador peón de la industria metalúrgica, nacido el NUM000 -1977, con una patología de traumatismo y repercusión no discutida, en la que se procede al reconocimiento de una base reguladora que se cifra en el hecho probado 4 en 1.864,72 euros atendiendo a las argumentaciones fácticas y jurídicas que se contienen en el fundamento de derecho 3 in fine, respecto de la modalidad salarial (12,37 euros/hora) las horas laborales anuales establecidas en el Convenio Colectivo de aplicación (1.697 horas) y el importe de las horas extras (17,31 euros), en función de haberse efectuado una hora extra diaria cada día trabajado en cuantía y precisión que se delimita en la fundamentación jurídica mencionada.

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador plantea Recurso de Suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suma un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación del hecho probado 2 al objeto de que se deje constancia de los datos de cálculo y fijación de la base reguladora de la incapacidad permanente total, reconociendo que con valor fáctico se contiene en el fundamento de derecho 3 in fine, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto, como bien reconoce el mismo recurrente, dicha plasmación fáctica y jurídica de comprobación sobre la discusión de la base reguladora reconocida en el cálculo aportado por la entidad colaboradora ya consta en ese fundamento jurídico 3 con valor de hecho declarado probado suficiente.

Sin embargo, la segunda revisión fáctica que propone incorporar al hecho probado 4 las proposiciones de base reguladoras que atiende a su cálculo personal, del mismo modo podremos darlas por reproducidas en la propuesta que efectúa el recurrente y que valora judicialmente en su motivación de derecho, por lo que entenderíamos que existe una petición principal de 3.403,38 euros mensuales o, subsidiariamente, 3.125,40 y finalmente, 2.258,15 euros mensuales con valor mínimo en la incapacidad permanente parcial subsidiaria.

Por lo mencionado procede la estimación parcial de la revisión fáctica propuesta a los simples efectos de considerar las alternativas de las bases reguladoras calculadas y expuestas.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción del art. 60.2 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1.956 vigente a los efectos interpretativos, en relación a la doctrina jurisprudencial que relata, proponiendo una alternancia y subsidiariedad del cálculo de la base reguladora que atienda inicialmente a un salario diario por la anualidad de 365 días incorporando un cúmulo de horas extraordinarias sin limitación estatutaria; para subsidiariamente atender a una posible limitación de horas extraordinarias en 80 anuales, y solo finalmente proponer el resultado de una base reguladora que no debe ser inferior a la incapacidad permanente parcial subsidiaria, a criterio de la Sala devienen inoperantes por cuanto, ciertamente como denuncia y explica la entidad colaboradora impugnante, el cálculo de la base reguladora que se efectúa en los casos de incapacidad permanente en un grado de total por contingencia de accidente de trabajo, atiende a los conceptos salariales verdaderamente percibidos y cotizados a la fecha del accidente de trabajo, como si estuviera en activo, en la hipótesis de haber trabajado el año, cuando ocurre el accidente en un tiempo de prestación de servicios inferior. Y es por ello que si el Convenio Colectivo refleja la percepción salarial y unas horas laborables anuales (12,37 y 1.697), los multiplicadores del valor hora en modo alguno deben hacerse por anualidades de 365 días, cuando el cálculo de la jornada anual de 1.697 nos lleva aparejado a una exigencia de un número inferior. Y del mismo modo, en lo que se refiere a las horas extraordinarias, la doctrina jurisprudencial que advera el recurrente y que otorga la exigencia de cálculo de las verdaderas horas extraordinarias efectuadas, incluso superando el límite, cuando han sido efectivamente trabajadas, no son de aplicación al supuesto de autos en el que, en apenas 4 días de trabajo, se realizaron 3 horas extraordinarias, lejos de límite anual que no puede ser extensible o extrapolable en detrimento o vulneración de la normativa estatutaria ( art. 35 del Estatuto de los Trabajadores ) en hipótesis y futurible de realización de todos los días laborales de una hora extraordinaria que impide considerar su exigencia y realidad a la vista de los datos esgrimidos.

En resumidas cuentas, el multiplicador que concierne es el número de días laborables efectivos o de la jornada anual estipulada (1.697 horas), en atención a la percepción salarial acordada (12,37 euros), validando igualmente las horas extraordinarias efectuadas y cotizadas, pero no las hipotéticas extrapoladas.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación del trabajador recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

CUARTO.-Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Juan Francisco contra la sentencia dictada en fecha 20-10-15 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia en autos nº 117/15 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a FORSEL GRUPO NORTE E.T.T. S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N -61 FREMAP y RUGUI S.L., confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0652-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0652-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.