Sentencia SOCIAL Nº 782/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 367/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
ROLLO Nº: 367/18
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: MODIFICACIÓN CONDICIONES LABORALES
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 27 de MADRID
Autos de Origen: 719/2017
RECURRENTE/S: MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA S.A., ACTUALMENTE, NOVO SEGUR
SEGURIDAD PRIVADA S.A.
RECURRIDO/S: D. Juan Alberto
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 782
En el recurso de suplicación nº 367/18 interpuesto por D. JORGE JAIME SÁNCHEZ GARCÍA, en
nombre y representación de MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA S.A., actualmente , NOVO SEGUR
SEGURIDAD PRIVADA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de MADRID,
de fecha VEINTITRÉS DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE , ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO
CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 719/2017 del Juzgado de lo Social nº 27 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Juan Alberto contra MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA S.A., actualmente, NOVO SEGUR SEGURIDAD PRIVADA S.A., en reclamación de MODIFICACIÓN CONDICIONES LABORALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTITRÉS DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Que estimando la demanda interpuesta por Juan Alberto contra MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA SA.- Actualmente denominada NOVO SEGUR SEGURIDAD PRIVADA SA-, debo declarar y declaro injustificada la modificación sustancial decidida por la empresa en mayo de 2017, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a reponer al actor en las condiciones de trabajo anteriores a dicha fecha, en concreto a las retribuciones percibidas antes de mayo de 2017, así como condenar a la empresa al abono en concepto de daños y perjuicios a la cantidad de 3.190,17.-euros, desestimando las excepciones formuladas por la empresa'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante Juan Alberto con DNI NUM000 prestaba servicios laborales por cuenta y órdenes de la empresa Seguridad Integral Canaria SA, con antigüedad de 22-12-2014, categoría profesional de vigilante de seguridad.



SEGUNDO.- La empresa Seguridad Integral Canaria SA aplicaba al demandante el Convenio Colectivo Estatal del sector de empresas de seguridad.



TERCERO.- La empresa MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA SA.- Actualmente denominada NOVO SEGUR SEGURIDAD PRIVADA SA-, fue adjudicataria del contrato de vigilancia y seguridad del centro -'La Marañosa del INTA' donde el actor prestaba servicios y en fecha 23-5-2017 subrogó el contrato de trabajo del actor. -Doc. 11 actor.



CUARTO.- La empresa MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA SA.- Actualmente denominada NOVO SEGUR SEGURIDAD PRIVADA SA.A tiene Convenio colectivo propio de empresa que es el que aplicó al actor tras la subrogación, habiéndole reducido sus retribuciones acomodándolas al Convenio referido en los términos que constan en el hecho 4º de la demanda que se da por reproducido.

Las diferencias entre la retribución percibida y la correspondiente según la aplicación del Convenio colectivo estatal en el periodo 9-5-2017 a agosto 2017 asciende a 3.190,17.-euros.



QUINTO.- Por los sindicatos CCOO, UGT, USO, APROSER, UAS se interpuso demanda de impugnación de Convenio Colectivo de empresa de MARSEGUR interesando que se declare la nulidad del mismo.

Por Sentencia de 11-5-2016 de la AN se estimó la demanda declarando nulidad del CCO. Dicha Sentencia ha sido recurrida ante Tribunal Supremo.

El Convenio Colectivo de empresa 2016 a 2020 no publicado ha sido impugnado por la Dirección General de Empleo dictándose sentencia por la AN el 5-5-2017 declarando el convenio contrario de derecho.



SEXTO.- La demanda origen del presente procedimiento se interpuso con fecha 19-6-2017'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 12.09.18.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, formulada en autos, declarando injustificada la modificación de condiciones llevada a cabo por la empresa demandada, MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA, SA, recurre en suplicación esta última, por considerar, en esencia, que la citada modificación se ajusta a lo dispuesto en el convenio colectivo de empresa, que entiende es de aplicación, frente a lo establecido en el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad privada, que era el que la empresa subrogada aplicaba a sus trabajadores antes de producirse esta última.

Sostiene la empresa recurrente, tras reiterar la excepción de inadecuación de procedimiento, ya invocada y desestimada en la instancia, que la modificación operada en las condiciones de trabajo del demandante, mediante la reducción salarial practicada en sus retribuciones, se ajusta, en síntesis, a las previsiones del convenio de empresa, las cuales deben prevalecer, a su juicio, sobre las contenidas en el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad privada, que es lo pretendido por el demandante en estos autos.



SEGUNDO.- Cuestión idéntica aparece ya resuelta, en sentido adverso a las pretensiones de la recurrente, en la sentencia de esta misma Sala y Sección, de fecha 21-5-18, recurso nº 57/2018, ante igual planteamiento e idénticos motivos, en sus F. de D. 2º al 4º, en los siguientes términos: '

SEGUNDO.- En el 1º motivo del recurso, y con amparo procesal en el apartado a) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción del art. 138 LRJS , en relación con el art. 41 ET y 160 LRJS , por considerar, en esencia, que el proceso especial que se regula en el art. 138 LRJS debe circunscribirse no solo a las materias objeto de modificación, sino también a sus causas, que pueden ser económicas, técnicas, organizativas o productivas, por lo que entiende y concluye que pese a constituir la reducción del salario acordado por la empresa una modificación de las condiciones económicas del trabajador, dicha alteración no está basada en las causas del art. 41 ET , sino en la indebida aplicación, a su juicio, de un convenio colectivo - el de empresa, frente al que rige en el sector, tras la subrogación operada en la prestación del servicio -, de lo que deduce que tal pretensión debe articularse por el procedimiento declarativo ordinario en reclamación de tales derechos, y no mediante la modalidad procesal elegida.

Pero el art. 138 LRJS posibilita acudir a dicha modalidad procesal, cuando, como ocurre en el caso de autos, se trata de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, como es la reducción salarial operada, en la que además no se ha seguido por la empresa el procedimiento de los arts. 40 , 41 y 47 ET , con independencia de que entre las razones de dicha reducción esté, junto a la existencia de un supuesto de subrogación entre las sucesivas contratistas, la discrepancia sobre cuál es el convenio colectivo de aplicación, si el convenio - o acuerdo - de empresa, o el que rige a nivel estatal en el sector de la seguridad privada; por ello la presente censura jurídica debe ser desestimada.



TERCERO. - A continuación la recurrente formula dos motivos de recurso, amparados ambos en el apartado c) del art. 193 L.R.J.S ., para denunciar las siguientes infracciones normativas: En primer lugar - motivo 2º- la recurrente denuncia la infracción del art. 44 ET , así como de la doctrina que se contiene en la STS de fecha 7-4-16 , al considerar, en esencia, que no estamos en presencia de un supuesto de subrogación de empresas, de los previstos y con las consecuencias del art. 44 ET , sino ante una subrogación convencional, por lo que, y a su juicio, habrá que someterse a las reglas establecidas en el art. 14 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, que no contempla, para la empresa entrante, la obligación de afrontar las deudas salariales contraídas por la saliente antes de la subrogación con los trabajadores subrogados.

Y en 2º lugar -motivo 3º- y con idéntico amparo procesal, la recurrente denuncia la infracción del art.

1281 del C. Civil , en relación con el art. 14 del convenio colectivo estatal y el art. 3 ET , así como del art.

84.2 ET y la doctrina de los tribunales que asimismo cita, por considerar, en esencia, que en el presente caso, o bien estamos ante un convenio extra-estatutario, y que asimismo vincularía a las partes, ex art. 41.2 ET , o bien ante un convenio, el de empresa, que debe aplicarse con prioridad al convenio de ámbito estatal, ex art. 84.2 ET , por lo que no existe condición salarial, con sustento en el convenio colectivo estatal, que deba ser respetada por la empresa entrante.

Pero antes de proceder a su examen, debe la Sala analizar, de oficio, si la sentencia de instancia es o no recurrible en suplicación, una vez resuelto el primer motivo del recurso, ex art. 191.3.d) L.R.J.S ., si bien sólo con esos limitados efectos.



CUARTO.- Pese a lo afirmado en el Fundamento de Derecho 6º de la sentencia de instancia, que no vincula a este T.S.J., esta misma Sala y Sección ya se ha pronunciado, en sentido adverso a la admisión del recurso, por Auto de fecha 9-4- 18, rec. de Queja 1308/17 , en procedimiento seguido contra la misma empresa.

En concreto, y en sus Fundamentos de Derecho 1º y 2º se razona en los siguientes términos: '(1º) El recurso dirigido a este Tribunal tiene por objeto obtener una resolución que declare la admisión del recurso de queja anunciado contra la sentencia dictada en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, alegando que la materia litigiosa tiene afectación general porque incluía a la totalidad de la plantilla de la recurrente.

Sin embargo, en modo alguno consta dicha afectación general, que oportunamente debió ser alegada y probada en juicio, por cuanto no supone un hecho notorio ni constatado por este Tribunal. Compartimos en este punto la apreciación del juzgador de instancia que expone en el fundamento de derecho quinto de su sentencia, en cuanto indica que, si bien la empresa alegó en juicio la afectación general de la materia litigiosa, esa incidencia sólo sería apreciable respecto de los trabajadores de 'MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA, S.A.' que se hubieran integrado en esta empresa por subrogación de una relación anterior. A lo que añadimos que además de haberse producido tal subrogación empresarial ésta hubiese supuesto para los trabajadores afectados una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter retributivo. No habiendo prueba en autos que acredite esta situación, la afectación general no puede apreciarse.

(2º) Esta decisión se ve apoyada por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2015 (rec.

1567/14 ), la cual mantiene: 'Cual se ha señalado antes, el problema a resolver consiste en determinar si cabe recurso de suplicación contra la sentencia dictada en un proceso individual sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, cuando la modificación acordada tiene carácter individual, conforme al artículo 41-2 del E.T .

El recurso que alega la infracción de los artículos 138-6 y 191-2-e) de la L.R.J.S ., debe ser desestimado por ser correcta la doctrina contenida en la sentencia recurrida que es acorde con la sostenida por esta Sala en sus sentencias de 22 de enero de 2014 (RJ 2014, 787) (Rcud. 690/2013 ) y 9 de abril de 2014 (RJ 2014, 2439) (Rcud. 949/2013 ) y 15 de junio de 2015 (JUR 2015, 205249) (Rcud. 589/2014 ) dictadas en supuestos como el de autos y en las que se estableció la procedencia del recurso de suplicación en procesos de impugnación individual de modificaciones sustanciales de contratos de carácter colectivo. Interpretando el artículo 138-6 de la L.R.J.S . (RCL 2011, 1845) decíamos en la primera de las sentencias citadas: 'El precepto vigente vincula la recurribilidad, no a la naturaleza colectiva del litigio, sino a la decisión empresarial. Así, siempre que ésta tenga carácter colectivo, cabrá acudir, en su caso, a la suplicación, tanto si la decisión se ataca por los trabajadores individualmente considerados, como si se combate por el cauce del conflicto colectivo por los sujetos legitimados a tal efecto.'.

'4. En consecuencia, aun tratándose de una demanda individual, como el caso presente, la sentencia que resuelve el litigio en instancia es susceptible de ser combatida vía recurso de suplicación si la modificación sustancial con las que se discrepa tenía carácter colectivo con arreglo a la definición que haga el art. 41 ET (RCL 1995, 997) (bien en atención a la fuente de la que surgía la condición, como sucedía en el texto legal vigente en el caso; bien según el número de trabajadores afectados, como resulta ahora tras la reforma de 2012).'.

Aplicando en sentido contrario la doctrina citada procede desestimar el recurso, por cuanto estamos ante una modificación individual de las condiciones del contrato que ha sido impugnada en proceso individual, lo que, dada la literalidad de los preceptos citados hace que no proceda recurso alguno contra la sentencia dictada en la instancia, sin que sean de estimar las alegaciones de la recurrente sobre que el proceso se tramitó como ordinario, conforme a la L.P.L. (RCL 1980, 1719) , por cuanto por imperativo de la Disposición Transitoria Segunda de la L.R.J.S . (RCL 2011 , 1845),, son de aplicación las disposiciones sobre recursos que se contienen en esta Ley a los procesos que, aunque se iniciaron bajo la vigencia de la anterior ley de procedimiento, sean resueltos por sentencia dictada tras la entrada en vigor de la nueva normativa, cual acaece en el caso de autos en el que la aplicación de esas disposiciones de orden público procesal es preferente, por cuanto regulan la competencia funcional del Tribunal que debe resolver el recurso'.

En razón a todo lo expuesto procede desestimar el primer motivo del recurso, e inadmitirlo en cuanto al resto, con expresa imposición de las costas causadas a la recurrente - art. 235 L.R.J.S .-'.

Este mismo es el supuesto de autos, y en consecuencia, y por los mismos argumentos de la citada sentencia, el recurso debe ser desestimado en cuanto al 1º motivo, e inadmitido en cuanto a los otros dos. Y esta misma conclusión -en cuanto al no acceso al recurso de la sentencia de instancia - ha sido la mantenida en los autos de esta misma Sala y Sección, entre otros, de fechas 30-10-17, recurso de Queja nº 567/2017, y 9-4-18, recurso de Queja nº 1308/2017 - antes citado -, argumentándose en este último, en su razonamiento jurídico 1º, lo siguiente: '
PRIMERO.- El recurso dirigido a este Tribunal tiene por objeto obtener una resolución que declare la admisión del recurso de queja anunciado contra la sentencia dictada en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, alegando que la materia litigiosa tiene afectación general porque incluía a la totalidad de la plantilla de la recurrente.

Sin embargo, en modo alguno consta dicha afectación general, que oportunamente debió ser alegada y probada en juicio, por cuanto no supone un hecho notorio ni constatado por este Tribunal. Compartimos en este punto la apreciación del juzgador de instancia que expone en el fundamento de derecho quinto de su sentencia, en cuanto indica que, si bien la empresa alegó en juicio la afectación general de la materia litigiosa, esa incidencia sólo sería apreciable respecto de los trabajadores de 'MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA, S.A.' que se hubieran integrado en esta empresa por subrogación de una relación anterior. A lo que añadimos que además de haberse producido tal subrogación empresarial ésta hubiese supuesto para los trabajadores afectados una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter retributivo. No habiendo prueba en autos que acredite esta situación, la afectación general no puede apreciarse'.

Es cierto que además en sentencia de esta misma sala y Sección de fecha 25-6-18, recurso 203/18, se entró a conocer del fondo del asunto, desestimándose el recurso de la empresa. Pero en tal supuesto el proceso seguido lo fue por reclamación de cantidad, y no por modificación sustancial de condiciones de trabajo, lo que posibilitaba el acceso al recurso, al reclamarse una cantidad superior a los 3.000 €, lo que, y por lo ya razonado, no es el caso de autos.

Por todo ello, y al igual que entonces, procede desestimar el 1º motivo del recurso, e inadmitirlo en cuanto al resto, con imposición de las costas causadas a la empresa recurrente - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA S.A., actualmente , NOVO SEGUR SEGURIDAD PRIVADA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de MADRID, de fecha VEINTITRÉS DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE , en virtud de demanda formulada por D. Juan Alberto contra MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA S.A., actualmente, NOVO SEGUR SEGURIDAD PRIVADA S.A., en reclamación de MODIFICACIÓN CONDICIONES LABORALES, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la demandada recurrente a abonar al Letrado impugnante en concepto de honorarios, la cantidad de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 367/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 367/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.