Sentencia Social Nº 7820/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 568/2004 de 10 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

js

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 10 de noviembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7820/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Abelardo frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 30.05.05 dictada en el procedimiento nº 568/2004 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y T.G.S.S.. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30.07.04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30.05.05 que contenía el siguiente Fallo:

Desestimando la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones promovida por Don Abelardo , debo absolver y absuelvo al Instituto demandado de las peticiones deducidas en su contra, con conformación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora, Don Abelardo , con nacimiento el día 2 de septiembre de 1937 y con DNI NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social. figura en situación d e alta por cuenta de Grup Brafim, SL desde el día 3 de agosto 2001 y baja en fecha 29 de febrero de 2004.

2.- Don Abelardo solicitó la pensión de jubilación en fecha 12 de marzo de 2004. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, por Resolución d ela Dirección Provincial del INSS de fecha 17 de marzo de 2004 se acordó reconocer a Don Abelardo la pensión de jubilación. Régimen General, con efectos desde 1/3/2003, en cuantía de 476,29 euros mensuales, al 96% sobre una base reguladora mensual de 496,14 euros.

3.- Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue expresamente desestimada por Resolución del INSS de 16 de junio de 2004 y con el contenido que, obrante en autos, se tiene por reproducido.

4.- Don Abelardo , Doña Gema Doña Regina . Don Augusto y Don Jesús Luis constituyeron entre si la sociedad mercantil de responsabilidad limitada denominada Brafim Mecplast SL el día 28 de julio de 1998. Fue nombrado administrador Don Abelardo . El cargo de Administrador era gratuito a tenor del artículo 13 de sus estatutos.

El capital social se dividió en 500 participaciones por un valor nominal cada una de ellas de 1000 pesetas

El actor suscribió 85 participaciones.

5.- Don Abelardo , Doña Gema , Doña Regina . Don Augusto y Don Jesús Luis constituyeron entre si la sociedad mercantil de responsabilidad limitada denominada RTP, Reciclado y Transformación de Espumas Plásticas SL el día 13 de diciembre de 1994. Don Abelardo fue nombrado administrador de la misma. El día 3 de marzo de 1998 se elevó a escritura pública el cambio de denominación, pasando a ser Reciclats Brafim SL. De conformidad con el artículo 19 de sus estatutos, el cargo de administrador era retribuido mediante cantidad fija, fijándose anualmente para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General.

El capital social se dividió en 500 participaciones por un valor nominal cada una de ellas de 1.000 pesetas.

El actor suscribió 100 participaciones.

6.- Don Abelardo , Doña Gema , Doña Regina . Don Augusto y Don Jesús Luis constituyeron entre sí la sociedad mercantil de responsabilidad limitada denominada Grup Bragim SL el día 29 de junio de 2001. Don Abelardo fue nombrado administrador de la misma. De conformidad con el art. 31 de sus estatutos, el cargo de administrador es retribuido mediante cantidad fija, fijándose anualmente para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General. En pago de las participaciones sociales Don Abelardo , Doña Gema Doña Regina .Don Augusto y Don Jesús Luis realizaron una aportación no dineraria consistente en la totalidad de las participaciones sociales en que se dividía el capital social de Reciclats Brafim SL y de Brafim Mecplast SL.

El capital social de Grup Brafim SL se fijó en 60.200 euros, dividido en 6.020 participaciones.

El actor se adjudicó 1.228 participaciones.

7.- El día 31 de enero de 2002 Don Abelardo , en su calidad de administrador, otorgó escritura pública en nombre de Brafim Mecplast, SL, declarando que dicha sociedad había adquirido el carácter de sociedad unipersonal y siendo socio único de la misma la compañía Mercantil Grup Brafim SL.

8.- En esa misma fecha 31 de enero de 2002 Don Abelardo , en su calidad de administrador, otorgó escritura pública en nombre de Reciclats Brafim SL, declarando que dicha sociedad había adquirido el carácter de sociedad unipersonal y siendo socio único de la misma la compañía Mercantil Grup Brafim SL.

9.- El actor declaró las siguientes ingresos brutos por trabajo dependiente en la autoliquidación del impuesto sobre la renta:

-ejercicio de 2001: 56.912,70 euros (9.469.478,17 pts).

ejercicio de 2000: 60.757,11 euros (10.109.132,50 pts.).

-Ejercicio de 1999: 5.117.766 ptas. (30.758,39 euros).

-Ejercicio de 1998: 3.600.000 pts (21.636,44 euros).

10.- El actor consta, como único trabajador, en los boletines de cotización expedidos por Grup Brafim SL con la base de cotización de 2.652,00 euros durante 2003 y de 2.574,90 y de 2.574,90 durante 2002.

11. El actor no aparece incluido en los boletines de cotización de Brafim Mecplast SL.

12.- El actor permaneció de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el día 1.3.1986 y hasta el día 31.12.2001. Fue nueva alta en autónomos el día 1.09.2002 por un total de 426 días. Grup Brafim SL 2.4.2002 con efectos desde el día 3.8.2001.

13.- La base de cotización del actor ha experimentado las siguientes variaciones en sus importes:

-Enero a diciembre de 2000: 495,65 euros.

-Enero a julio de 2001: 505,75 euros.

-Agosto a diciembre de 2001 y enero y febrero de 2002: 768,90 euros.

-Marzo de 2002 a diciembre 2002: 2.574,90 euros.

Enero a diciembre de 2003: 2.652,00 euros.

-Enero y febrero de 2004: 2.731,50 euros.

14.- La Inspección de Trabajo ha emitido informe poniendo de relieve la duplicidad de altas en el RETA para una misma actividad (Brafim Mecplast SL y Grup Brafim SL) y posterior alta en el Régimen General por Grup Brafim SL, que Grup Brafim SL es una sociedad mera tenedora de bienes, de las participaciones sociales de Mafrim Mecplats SL y REciclats Brafim SL, careciendo de actividad propia y que su constitución obedece a la finalidad de efectuar cotizaciones concretas.

15. La base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 496,14 euros mensuales. De ser estimada la demanda dicha base reguladora mensual ascendería a 703,96 euros.

16.- El actor acredita un total de 33 años cotizados.

17.- El actor tiene reconocido la condición de beneficiario de la pensión de jubilación, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por Resolución d el INSS de 18 de marzo de 2004, sobre una base reguladora mensual de 794,56 euros, al 59,00% en cuantía de 468,79 euros y efectos desde el día 1.3.2004.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

UNICO.- Contra la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda inicial sobre reconocimiento de mayor base reguladora y mayor porcentaje de la pensión de jubilación otorgada en vía administrativa, se alza en suplicación la parte actora articulando su recurso por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

El único motivo del recurso denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 97.2.a) de la Ley 50/1998 en relación con el artículo 162 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

Alega el recurrente que no ha existido fraude alguno en cuanto el incremento de las bases de cotización fue consecuencia de la finalidad fiscal totalmente lícita de unificación de las distintas participaciones en una única sociedad y de la extrapolación según el salario que siempre había percibido variando tan solo el porcentaje de cotización.

El motivo ha de ser totalmente desestimado en cuanto las propias alegaciones del recurrente indican ya el fraude de ley que niega.

En el presente caso la Entidad Gestora no sólo ha alegado el fraude de ley en el incremento de las bases de cotización del recurrente a partir de Marzo de 2.002 , sino que también ha acreditado indicios del mismo cifrados en el exorbitante incremento de las bases que alcanzó más del 300% de la base de cotización en Febrero de 2.002 y sin que el mismo obedeciera a incrementos salarial experimentado en el Convenio Colectivo aplicable, ni a disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional.

Frente a tales indicios es a la parte actora, hoy recurrente, a quien corresponde dar una justificación objetiva y razonable de tal incremento. Y el alegado en la presente causa no constituye justificación alguna porque ni la constitución de una sociedad holding que únicamente tenía por objetivo la unificación de las distintas participaciones para que los socios pudieran deducir en IRPF gastos que en la dispersión societaria resulta imposible, sociedad exclusivamente patrimonial, ni la pretendida acomodación de la cotización al salario percibido, en cuanto los salarios declarados no se corresponden con los incrementos de la base de cotización realizada, pueden destruir el fraude de ley que se constata en tan abusivo incremento.

Todo ello conduce inexorablemente a la conclusión de que el desorbitado incremento de la base de cotización fue consecuencia de la decisión voluntaria y unilateral del recurrente, que ostentaba el poder máximo decisorio en la empresa, y no tuvo otro objeto que la obtención de una mejor pensión de jubilación tres años después al ser totalmente increíble que el incremento haya sido consecuencia del cambio obligatorio del porcentaje de cotización que exige el Régimen General de la Seguridad Social frente al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y ello porque en ambos regímenes existen los mismos topes de cotización y los mismos tramos o grupos con la única diferencia de que en este último la base de cotización la fija el beneficiario, mientras que en el Régimen General su determinación está en función del salario real percibido. Y si con las bajas bases de cotización en Autónomos obtuvo una pensión de jubilación con una base reguladora similar a la que le fijó la Entidad Gestora en el régimen General, es más que evidente que los incrementos operados no tenían más finalidad que la de lograr una segunda pensión de jubilación en el Régimen General más sustanciosa.

Se impone por todo ello la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Abelardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Barcelona en fecha 30 de Mayo de 2.005, recaída en los Autos 568/04 seguidos a instancia del indicado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre reconocimiento de mayor base reguladora de la pensión de jubilación, debemos confirmar y confirmamos la misma en su integridad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.