Sentencia Social Nº 783/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 593/2007 de 11 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00783/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2007 0100582, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 593 /2007

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Jose Miguel

Recurrido/s: LISETUR, LINEAS DE LA SERENA DE AUTOBUSES S.L

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 876/2006

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a once de Diciembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la

Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 783/2007

En el RECURSO SUPLICACION 59 /2007, formalizado por el Sr. Letrado D. JESUS RIVERO PACHECO, en nombre y representación de D. Jose Miguel , contra el auto de fecha quince de mayo de dos mil siete, dictado en ejecución de sentencia por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número DEMANDA 876/2006, seguidos a instancia de D. Jose Miguel frente a LISETUR, SL. LINEAS DE LA SERENA DE AUTOBUSES SL., parte representada por el Sr. Letrado D. JOSE LUIS ABAD CEPEDELLO, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sra. Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En ejecución de sentencia de despido, en el Juzgado de lo Social, recayó auto de fecha 30 de marzo de 2007 , en el que se consignaron los siguientes HECHOS: "PRIMERO.- Dictada Sentencia con fecha de 17 de Enero pasado se declaraba la improcedencia del despido del que había sido objeto el actor el anterior dia 28 de Octubre, la demandada fue condenada a que optara en su plazo entre la inmediata admisión en su anterior puesto de trabajo o el abono de la indemnización correspondiente, en cuantía de 45.404,62 Euros, y en todo caso, al pago de los salarios de tramitación que ascendían a 3.955,28 Euros. SEGUNDO.- La empresa opta en su momento de forma verbal, por la readmisión, y el 2 de Febrero el actor se incorporó a su puesto de trabajo. Debido a una dolencia cardiaca, con su conformidad ha sido adscrito a un puesto de trabajo de taquillero, con horario de 8 a 13. Con anterioridad, trabajaba como conductor-cobrador con jornada de trabajo efectivo y con disponibilidad próxima a las 12 horas diarias. TERCERO.- En el mes de Enero le ha sido abonada su nómina completa en cuantía de 1.076 Euros y en Febrero la de 1.036,04 Euros incluyendo los mismos pluses anteriores de limpieza, conductor-preceptor y quebranto de moneda, así como el de quebranto moneda-taquilla. CUARTO.- El 21 del mes de Febrero promovió incidente de readmisión irregular alegando modificación de su condición de trabajo, minoración de sus retribuciones e incumplimiento empresarial en lo referente al abono de los salarios de tramitación. QUINTO.- Convocadas las partes a la celebración de la correspondiente comparecencia, esta tuvo lugar en el dia de ayer con el resultado que consta en el acta precedente. SEXTO.- El 23 de Marzo la empresa le abonó 2.547 Euros por los salarios de tramitación reconocidos, una vez practicada las deducciones correspondientes de Seguridad Social y e carácter fiscal ". En dicho auto se acordaba: "S.Sª. DECRETA: Que desestimando la pretensión deducida por el actor en su escrito de 21-02-07 sobre cuantía de readmisión irregular, debo declarar y declaro NO HABER LUGAR a la misma.".

TERCERO.- Contra el auto antes referido, se interpuso por el ejecutante recurso de reposición que fue desestimado por otro de 15 de mayo de 2007, contra el que se anunció e interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

CUARTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19-09-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

QUINTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22-11-07 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El trabajador readmitido por la empresa en ejecución de sentencia por despido, interpone recurso de suplicación contra el Auto en que el juzgador de instancia entiende que no se ha producido readmisión irregular y, en el primer motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción de los arts. 34, 40.1, 41.1 y 56.1 del ET y 110 y 279 de la Ley de Procedimiento Laboral, argumentando, que, siendo su puesto de trabajo el de conductor, la empresa le ha asignado el de taquillero a raíz de la readmisión, siendo incierto que el trabajador acordara dicho puesto con la empresa ocho o diez días después de su reincorporación a causa de su dolencia cardiaca, como demuestra que instara el incidente de readmisión irregular y las pruebas propuestas el día de la comparencia.

El motivo no puede prosperar, porque, a tenor del hecho segundo de la resolución recurrida, el trabajador fue adscrito al puesto de taquillero con su conformidad, puesto de trabajo que le ofreció la empresa a causa de su dolencia cardiaca. Si el recurrente apreció algún error judicial evidente en el relato fáctico, en lugar de argumentar en el motivo destinado a censura jurídica que no era cierto que prestara su consentimiento y que se trató de una modificación unilateral de las condiciones de trabajo, debió intentar la corrección de esos hechos por el cauce del apartado b) del artículo 191 Ley de Procedimiento Laboral , lo cual sólo podría prosperar cuando el supuesto error denunciado resultara patente a la vista de la prueba documental o pericial practicada; nada de ello se ha intentado, y lo probado fue que consintió el puesto que la empresa le ofrecía con un horario de 8 a 13 horas por estimarse más idóneos para el trabajador por su padecimiento cardiaco. Añade el juzgador de instancia, además, que la empresa le ofreció dejarlo sin efecto si así lo solicitaba el trabajador (Razonamiento jurídico segundo), lo que ratifica que la asignación del puesto de taquillero y del horario no fue una decisión unilateral de la empresa, sino que, ofertados por ésta en razón de su mejor adecuación a las condiciones de salud del trabajador, éste los aceptó.

En todo caso, ante la insistencia del recurrente en que se trató de una modificación unilateral, conviene recordar la doctrina jurisprudencial que determina los criterios a los que debe ajustarse el juzgador en su labor de ponderación entre la obligación el empresario de readmitir en las mismas condiciones y el ejercicio del ius variandi del empresario y otras variantes próximas, en los términos de las Sentencias de esta Sala de 9 de febrero de 2006, de 23 de diciembre de 2004 o 9 de diciembre de 1999 , entre otras. En ellas se establecía que, por la vinculación de la readmisión del trabajador con la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española, la Sentencia del TC 73/1991, de 28 de abril , la adecuada readmisión del trabajador comporta la reanudación del vínculo desde la fecha del despido, por lo que «la reconstrucción ha de hacerse con todas las consecuencias que sean materialmente posibles»; y a tal efecto se considera irregular la readmisión si se «hiciera en condiciones distintas a las que regían antes de producirse el despido». Tal exigencia se traduciría en que el «ius variandi» que al empresario concede el art. 41 Estatuto de los Trabajadores únicamente es aplicable en fase de readmisión cuando la absoluta identidad de condiciones para la reincorporación no sea «materialmente» factible, o cuando la variación se debe a razones acreditadas y legítimas que evidencien la ausencia de todo ánimo de represalia en la decisión empresarial. También se decía que la doctrina de la restitución íntegra al status anterior se ha flexibilizado paulatinamente dando paso a situaciones «razonablemente atendibles», argumentándose que el ejercicio del «ius variandi» empresarial y variantes próximas -artículos 39, 40, 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores -, inclusive el «ius novandi» -artículo 1203.1 del CC - abren una nueva perspectiva potenciando la estabilidad laboral. Tal flexibilización operará "siempre que aquella actitud obedezca a razones fundadas y legítimas, debidamente adveradas y objetivas, que redundarán, además en el mantenimiento de la unidad productiva afectada sin quebranto de los derechos fundamentales del trabajador, pues el hecho de la readmisión ha de referirse al momento de cumplirse, si bien evitando el fraude y la discriminación, pero respetándose el correcto uso de las facultades directivas que son propias del empresario, pues la igualdad de condiciones debe atemperarse a la realidad objetiva y hacerla posible y compatible a la situación de hecho existente en el momento de la exigencia, por cuanto que la regularidad o irregularidad hace referencia a la posibilidad o imposibilidad de ocupar de otra forma al productor accionante".

SEGUNDO: Se destina el segundo motivo del recurso a denunciar la infracción de los arts. 26, 41.1 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 y 279 de la Ley de Procedimiento Laboral, alegando que no se le ha respetado el salario. Según la sentencia 17/2007 dictada por el mismo Juzgado de lo Social , su retribución mensual ascendía a 1210,79 € sin contar las horas extraordinarias, y en las últimas nóminas de enero y febrero, el salario fue de 1076,39 € y 1036,04 €, respectivamente. Añade que los pluses de limpieza y de quebranto de moneda solo fueron abonados por los tres días de febrero que trabajó como conductor, y al no habérsele abonado el resto de los días, se le ha causado una situación de detrimento económico.

También este motivo debe decaer al permanecer inalterado lo consignado en el hecho tercero del Auto de 30 de marzo 2007 , en el que se indica que en el mes de enero le ha sido abonada su nómina completa en cuantía de 1076 € y, en febrero, de 1036,04 € incluyendo los mismos pluses anteriores de limpieza, conductor-perceptor y quebranto de moneda-taquilla; añadiéndose, en el Razonamiento Segundo del mismo, que sus retribuciones no han sido minoradas, si bien, no percibió, obviamente, dietas, kilometrajes ni el importe de posibles horas extraordinarias porque su horario es el ordinario.

TERCERO: Destina el recurrente otro motivo a denunciar la infracción de los arts. 34, 41.1 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y 100 y 279 de la Ley de Procedimiento Laboral, alegándose que no se ha respetado el horario anterior que superaba las ocho horas, con el consiguiente detrimento económico, denuncia que debe asimismo ser desestimada a tenor del hecho segundo del Auto recurrido en el que, como se ha dicho, consta que el trabajador prestó su conformidad tanto al puesto de trabajo como al horario ofrecidos por la empresa en atención a sus condiciones de salud.

CUARTO: Por último, se reprocha a la resolución recurrida la infracción de los arts 56.1, 562 y 57.1 del Estatuto de los Trabajadores y 100 y 279 de la Ley de Procedimiento Laboral y de la jurisprudencia, al no ser cierto que el trabajador se negara a recibirlos ni que hubiera un pequeño retraso en el abono de los salarios de tramitación, pues la empresa tuvo conocimiento de la sentencia el día 25 de enero y el ingreso de los 2.547 € tuvo lugar el 23 de marzo de 2007, casi dos meses después de su reincorporación. Infracciones que carecen de fundamento. Como se dice en la resolución que se recurre, aunque fueron abonados extemporáneamente, el impago o pendencia de los salarios no determina la irregularidad de la readmisión, a tenor de los pronunciamientos contenidos en las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 noviembre 1989, 22 enero 1990 y 20 marzo y 9 diciembre 1991 , en las que se declara que ambas condenas -readmisión y salarios de tramitación- aun consecuencia de la improcedencia, tienen perfiles distintos: la primera impone una obligación de hacer, la segunda el pago de determinada cantidad. De ahí que para aquélla establezca la Ley de Procedimiento Laboral un trámite específico en orden a su ejecución, no aplicable a la segunda hasta el punto de que también tiene dicho este Tribunal que el hecho de no haberse procedido al total abono de todos los salarios no determina el carácter irregular de la readmisión.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO SUPLICACION interpuesto por el Sr. Letrado D. JESUS RIVERO PACHECO, en nombre y representación de D. Jose Miguel , contra el auto de fecha 15 de mayo de 2007, dictado por el Juzgado de lo Social nº1 de Badajoz en sus autos número 876 /2006, seguidos a instancia del recurrente frente a LINEAS DE LA SERENA DE AUTOBUSES SL., parte representada por el Sr. Letrado D. JOSE LUIS ABAD CEPEDELLO, en reclamación por DESPIDO, y en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.