Sentencia Social Nº 783/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 6074/2007 de 16 de Julio de 2007

Encabezamiento

RSU 0006074/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00783/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0019003, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0006074 /2006

Recurrente/s: FRATERNIDAD MUPRESA MUTUA ACC. DE TRABAJO FRATERNIDAD MUPRESA

Recurrido/s: Ángeles , Alberto , Begoña , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , TELEFONICA DE ESPAÑA SAU , INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID de DEMANDA 0000447 /2005

Sentencia número: 783/07 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a dieciséis de Julio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0006074 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ANGELES CASARRUBIOS PANIAGUA, en nombre y representación de FRATERNIDAD MUPRESA MUTUA ACC. DE TRABAJO de la SS Nº275, contra la sentencia de fecha 09-05-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 036 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000447 /2005, seguidos a instancia de Ángeles , Alberto , Begoña frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, TELEFONICA DE ESPAÑA SAU , FRATERNIDAD MUPRESA MUTUA ACC. DE TRABAJO FRATERNIDAD Y EP DE LA SS Nº275, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por viudedad, orfandad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-D. Juan Pablo esposo y padre de los demandantes falleció del 2004 sobre las 8,30 horas, a consecuencia de un infarto de miocardio, ocurrido en la estación de metro de Bilbao, de esta ciudad.

SEGUNDO.-E1 fallecido, que prestaba servicios para la empresa Telefónica de España SAU, como titulado/técnico grado medio, el día que ocurrieron estos hechos se trasladaba desde el Centro Sindical sito en C/ Alió num. 12 al Centro de la C/ Alcántara, ambos de Madrid, para asistir a una asamblea. Ya estaba convocada una huelga en la empresa para el 30 de Abril.

TERCERO.-Con fecha 23 de Abril del 2004 Telefónica había comunicado a D. Juan Pablo que le reconocía como Delegado Sindical de AST (Alternativa Sindical de Trabajadores), quedando relevado del Servicio con efectividad el 26-04- 2004. Previamente AST había facilitado a la empresa los nombres de los trabajadores que pasarían a ocupar los lugares que la cláusula 13.6 del Convenio Colectivo de empresa establece para Madrid en los días 26,27, 28, 29 de Abril. Encontrándose entre ellos el fallecido.

CUARTO.-Con fechas 14-05-2004 y 16-02-2006 el INSS reconoció a los demandantes respectivamente pensión de viudedad a la esposa y de orfandad a los hijos, derivada de enfermedad común, con una base reguladora de 2.255,78 Euros.

QUINTO.-E1 27 de Mayo del 2004 Dña. Ángeles había presentado ante el INSS, solicitud por la que se subsanara el error padecido en la solicitud de pensión de viudedad y orfandad, efectuada el 11 de Mayo del 2004 en el sentido de hacer constar que la causa del fallecimiento de su esposo era la de accidente de trabajo, no de enfermedad común.

Resolviendo el INSS, en el sentido de tener por interpuesta reclamación previa sin entrar a conocer del fondo, por estar atribuida l competencia a la Mutua aseguradora La Fraternidad Muprespa.

SEXTO.- Se han presentado las preceptivas Reclamaciones Previas, tanto respecto del INSS y la TGSS como de la Mutua de Accidentes de Trabajo La Fraternidad Muprespa.

SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación sería la de 2.731,50 Euros.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando como estimo la demanda promovida por Dña. Ángeles , D. Alberto Y DÑA. Begoña contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFEREMDADES PROFESIONALES LA FRATERNIDAD MUPRESPA, debo declarar y declaro que el fallecimiento de D. Juan Pablo se debió a accidente de trabajo y no a enfermedad común, y que los demandantes tienen derecho a percibir las prestaciones de viudedad y orfandad sobre una base reguladora de 2.731,50 euros; así como la indemnización del art. 177 de LGSS ; condenando a estos demandados a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua demandada al abono de la prestación así como de los atrasos correspondientes desde la fecha del fallecimiento de aquél; declarándose la responsabilidad subsidiaria del INSS. Absolviendo a la empresa TELEFONICA ESPAÑA SAU de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13-12-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 5-7-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza, en suplicación la Mutua articulando, en primer lugar, y por el cauce formal del 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral un motivo en el que denuncia la infracción del art. 85.1 de la LPL por considerar que en la demanda no se alegó "que el fallecimiento había acontecido al volver de una reunión en el sindicato" sino que el día del fallecimiento era un día de huelga, y por lo tanto suspendido el contrato no podía considerarse el fallecimiento accidente de trabajo.

El motivo debe rechazarse.

El hecho 1º de la demanda indica claramente que el accidente se produjo cuando el actor se dirigía a asistir a una asamblea sindical. Que se alega que ese día era de huelga en la empresa -y no, como se aclaró después- de convocatoria de huelga carece de relevancia al no cuestionar la actividad sindical del actor que es la determinante del hecho constitutivo de la pretensión, sin que por otra parte pueda entenderse variación sustancial una nueva aclaración gramatical como la que nos ocupa que además pudo conocer sin dificultad la recurrente a través de la documentación de la empresa que asegura.

SEGUNDO.- En un segundo motivo se denuncia la infracción del art. 115.2 b) de la Ley General de la Seguridad Social por entender que no resulta de aplicación la presunción de laboralidad ya que el fallecido "no es un trabajador efectivamente elegido" como quiere la norma.

El motivo se rechaza en cuanto consta en el hecho probado 3º que el actor era delegado sindical, "relevado del servicio con efectividad del 26-04-2004 y es conocido que la representatividad de los trabajadores es dual en nuestro ordenamiento jurídico, que prevé una representación "orgánica" -art. 62 y siguientes del E.T.- y otra "sindical" -art. 6 y siguientes de la Ley Orgánica 11/1985 de Libertad Sindical - de elección externa la primera e interna, a nivel sindical, la segunda, e incluidas por ello ambas en el art. 115.2 b) precitado. Por otra parte el accidente no es "in itinere" ya que, como se desprende no iba de su domicilio al centro sindical sino que se trasladaba de un centro a otro, hecho probado 2º, en el ejercicio de su actividad sindical, -accidente en misión"- y es pues aplicable la presunción del nº3 del art. 115 que no ha sido refutada. Se rechaza, con costas, el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ANGELES CASARRUBIOS PANIAGUA, en nombre y representación de FRATERNIDAD MUPRESA MUTUA ACC. DE TRABAJO de la SS Nº275, contra la sentencia de fecha 09-05-06 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 036 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000447 /2005, seguidos a instancia de Ángeles , Alberto , Begoña frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, TELEFONICA DE ESPAÑA SAU , FRATERNIDAD MUPRESA MUTUA ACC. DE TRABAJO FRATERNIDAD Y EP DE LA SS Nº275, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, y en consecuencia, debemos confirma y confirmamos la sentencia de instancia. Con abono por la parte recurrente al Letrado que ha impugnado su recuso de la cantidad de 300 ? en concepto de honorarios. Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/6074/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

----------------------por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.