Sentencia Social Nº 783/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4706/2013 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43155 - 44 - 4 - 2012 - 0005640

F.S.

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 5 de febrero de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 783/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Cristobal frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa de fecha 3 de mayo de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 702/2012 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16-10-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de mayo de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

Desestimo la demanda interposada pel Don. Cristobal contra l'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL i confirmo la resolució impugnada, absolent als demandants de les peticions dirigides contra el referit organisme.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer. Don. Cristobal , DNI NUM000 , nascut el NUM001 -1973 té com a professió habitual la de mecànic.

Segon. El 14 de juny de 2012, s'instà inici d'expedient d'incapacitat permanent, què li fou denegada per resolució de l'INSS de 27 de juny del mateix mes. El 3 d'agost de 2012 el Sr. Cristobal interposà reclamació administrativa prèvia, què li fou denegada per resolució de 24 d'agost de 2012, en que es confirmava la resolució impugnada. Segons l'ICAM l'actor presenta el següent diagnòstic i quadre seqüelar: osteotomia 5è metatars peu esquerre en dos ocasions, la darrera el 30-12-2011, amb EMO el 20-1-2012, en antecedent de peu zambo (folis 65).

Tercer. L'actor pateix alteracions congènites als peus, en particular a l'esquerre del què ha estat intervingut en diverses ocasions. L'actor té el peu esquerre més petit i presenta seqüeles de les diverses operacions que patí des de l'infantesa. No té mobilitat al quart i cinquè dit del peu estquerre. Inicià IT el 4-3-2011 per intervenció de l'osteotomia metatarso. El 21-10-2011 se l'intervingué novament realitzant-li osteoteotomia de 5è metatarsià esquerre i empelt de gerdy. El 30-12-2011 fou intervingut per retirar-li les agulles del peu esquerre. Presenta dolor al turmell esquerre i limitada mobilitat del mateix (folis 14, 15, 16, 64) .

Quart. El Sr. Cristobal té reconegut un grau de discapacitat del 37 per resolució de 2 de juliol de 2004 del Departament de Benestar i Familia (foli 39).

Cinquè. Pel cas d'estimar-se la pretensió, la base reguladora serà 1477,47 euros i la data d'efectes des del 12-6-2012.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestimó la pretensión de la parte actora por la que interesaba se le declarara en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Frente a dicha resolución se alza la parte actora por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social para interesar la revisión fáctica de la sentencia recurrida así como del derecho aplicado en la misma.

Pasando a resolver sobre el primer motivo suplicatorio, a través del mismo la parte recurrente pretende realizar las siguientes modificaciones fácticas:

A) Para modificar el hecho probado primero para el que propone la siguiente redacción alternativa:

' Don. Cristobal , DNI NUM000 , nascut el NUM001 -1973, té como a professió habitual la de mecànic de motocicletes oficial primera.

La professió habitual de l'actor (mecànic de motocicletes oficial primera) ha consistit fonamentalment en la reparació de ciclomotors i motocicletes per la qual cosa està molt temps dret, acotxat i eixancant-se molts cops, i provant els vehicles'.

Lo desprende de los folios 14 a 16, 51 y 69.

La modificación no puede merecer favorable acogida, en primer lugar, porque es contraria a la propia demanda en cuyo hecho primero únicamente se decía que la profesión habitual del actor era la de mecánico. A mayor abundamiento, los documentos en que funda la modificación y donde se hace constar que es mecánico de motos, no consta que su inclusión tenga un origen distinto a las simples manifestaciones del propio interesado, razón por la que carecen de eficacia revisora.

B) Para modificar el hecho probado segundo para el que propone la siguiente redacción alternativa:

'El 11/06/2012 la Dra. Consuelo , adscrita a l'Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, cursà l'alta del Sr. Cristobal , amb una proposta d'invalidesa (foli 72). Proposta d'invalidesa permanent que recull el Dictamen Mèdic de L'Institut Català d'Avaluacions Mèdiques de control de la incapacitat temporal confeccionat per la propia Dra. Consuelo el 12/06/2012 (foli 65-66).

El 12 de juny de 2012, s'insta inici d'expedient d'incapacitat permanet que fou denegada per resolució de l'Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27/06/2012.

Establerta l'alta a instàncies de l'Instituto Nacional de la Seguridad Social, el Sr. Cristobal es reincorpora a la seva professió habitual de mecànic de bicicletes i motocicletes.

Davant la impossibilitat de poder realizar les tasques pròpies de la seva professió empresa i treballador convingueren en la reubicació del Sr. Cristobal , passant a desenvolupar tasques administratives de preparació de comandes on line des del 01/08/2012 (foli 47-50, 51 i 57).

El 03/08/2012 el Sr. Cristobal interposà reclamació administrativa prèvia que li fou denegada per resolución de 24/08/2012, en que es confirma la resolución impugnada. Segons l'Institut Català d'Avaluacions Mèdiques l'actor presenta el següent diagnòstic i quadre seqüelar: osteotomía 5è metatars peu esquerre en dos ocasions, la darrera el 30/12/2011, amb EMO el 20/01/2012, en antecedent de peu zambo (foli 65).'

Lo desprende de los folios 72, 65-66, 47 a 50, 51, 57.

La nueva redacción propuesta no puede prosperar en su integridad pues ni siquiera se justifica la supresión de la redacción originaria, sino que, incluso, la parte recurrente recoge los hechos descritos en el ordinal controvertido pero dándoles una nueva redacción, lo que no puede admitirse pues es reiterada la doctrina que establece que sólo cabe la modificación de los hechos probados si concurren las siguientes circunstancias: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que se indiquen suficientemente el documento o documentos del que se desprende la revisión propuesta; d) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; e) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas.

En cuanto a la inclusión del primer párrafo propuesto por la parte recurrente relativo a la propuesta de alta, se admite el mismo por desprenderse de la documental que refiere e, incluso, del folio 65 que sirve de base al Juzgador 'a quo' para la redacción del hecho probado, además, permite tener un conocimiento más completo de las circunstancias en que se produjo el alta médica del actor.

El segundo párrafo propuesto no se admite pues, además de resultar erróneo dado que de los documentos que refiere se desprende que el expediente se instó el 14 de junio de 2012 y no el 12 de junio -como refiere-, dichos datos ya se contienen en la redacción originaria sin que se evidencie el supuesto error en que ha podido incurrir el Juzgador 'a quo'.

En cuanto al tercer y cuarto párrafo, relativo a la incorporación del actor y a su cambio de puesto de trabajo, dichos hechos los deduce del folio 51 que ha sido valorado por el Juzgador 'a quo' en el razonamiento tercero en el sentido de que dicho supuesto cambio de categoría no puede surtir efectos por cuanto que no ha trascendido ni se ha comunicado y no evidenciándose error en dicha valoración se desestima la adición.

Respecto al último párrafo que pretende adicionar, como quiera que se refiere a hechos que ya se contienen en la redacción originaria, sin que se evidencie el supuesto error en que ha podido incurrir el Juzgador 'a quo', la adición no puede prosperar.

Por tanto, se acuerda adicionar al hecho probado segundo el siguiente párrafo:

'El 11/06/2012 Doña. Consuelo , adscrita a l'Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, cursà l'alta del Sr. Cristobal , amb una proposta d'invalidesa (foli 72). Proposta d'invalidesa permanent que recull el Dictamen Mèdic de L'Institut Català d'Avaluacions Mèdiques de control de la incapacitat temporal confeccionat per la propia Dra. Consuelo el 12/06/2012 (foli 65-66)'.

C) Para modificar el hecho probado tercero para el que propone la siguiente redacción definitiva:

'L'actor te peus zambos dels quals fou intervingut a la infancia, quedant funcional però amb certs graus d'anquilosis en el turmell dret. En el esquerre vàries cirugies fins als set anys d'edat. Recolzament lateral esquerre. Té el peu esquerre més petit. (foli 15)

El quadre seqüelar que presentaba l'actor fins el 04/03/2011 no li impedi desenvolupar la seva professió habitual de mecànic de motocicletes fins aquesta data.

Inicia incapacitat temporal el 04/03/2011 data en la que es intervingut de l'osteoromia metatars per via percutània (foli 15).

El seu estat de salut no millora i el 21/10/2011 se l'intervingué novament realitzant-li una osteosíntesis de 5e metatarsià esquerre i empelt de gerdy (foli 15)

Amb posterioritat a les intervencions: persisteix dolor amb bipedestació de vàries hores, persisteix inflamació del peu amb la deambulació, mobilitat del turmell esquerre nul la, inflamació de l'avantpeu amb la cárrega i la deambulació, no pot realitzar trajectes llargs (foli 15 i 16), limitació complerta de la mobilitat del tars i turmell esquerres, derrames, pérdua de massa muscular cama I.E.I.D. limitació de la lateralització, calcificació del tendó d'Aquil lees (foli 47-48).

L'estat actual del Sr. Cristobal deriva d'un agreujament de la seva salut a causa de les intervencions a que fou sotmès, que no han millorat la seva funcionalitat, sino que l'han agreujada. No pot desenvolupar tasques caracteritzades per bipedestacions prolongades, deambulacions mantingudes, cárrega, transport i translació de pes i permanència en situacions forçades (foli 57).'

Lo deduce de los folios que refiere. Además, insiste en el error en que incurre la sentencia recurrida al declarar que presenta limitación de tobillo cuando dicha movilidad es nula.

La modificación no se estima, por cuanto a través de la misma pretende hacer una descripción -eso sí, más pormenorizada- de la evolución médica que ha tenido el actor pero que carece de eficacia modificativa del fallo. Además, lo desprende de los mismos documentos que han servido al Juzgador 'a quo' para la redacción del hecho probado sin que se evidencie el error en que ha incurrido la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En trámite de censura jurídica, con apoyo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente alega la infracción del artículo 137.1 b ) y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social por entender que los padecimientos que presenta el actor lo limitan para el desarrollo de su actividad profesional habitual sin perjuicio de que tuviera que incorporarse al trabajo por ser alta por Inspección.

Conviene señalar que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Total, el núm. 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , lo refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dicho grado de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan, en el caso de la Incapacidad Total, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Pues bien, en el caso aquí examinado, valoradas las dolencias del actor recogidas en el hecho probado tercero hay que concluir, en igual sentido que el Juzgador de instancia, que el actor presenta pies zambos desde el nacimiento habiendo sido sometido a diversas intervenciones quirúrgicas y, en la actualidad, presentando dolor y limitación en la movilidad del tobillo izquierdo -que refiere el recurrente que es completa-, lo que si bien hará más gravoso el desarrollo de su profesión habitual de mecánico, no lo limitan para el desempeño de las tareas principales de su profesión habitual, en tanto que la limitación se manifiesta para deambulaciones prolongadas según hace constar la sentencia recurrida con base al informe de la Mutua. Todo ello sin perjuicio de que en caso de agravación sustancial de su situación pueda reconocérsele el grado de incapacidad correspondiente.

TERCERO.- Con idéntico fundamento que el motivo anterior, denuncia el recurrente la infracción de los artículos 1 y 3 del RD 1424/2002 con relación a lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Orden TAS/770/2003, por entender que la sentencia no tiene en cuenta lo dispuesto en dichas normas. Sucintamente expresado, entiende la parte recurrente que el Juzgador infringe dichas normas al no tener en consideración el documento obrante al folio 51, por entender que no ha sido comunicado, valoración que entiende el recurrente es errónea ya que conforme a dichas normas las variaciones de contrato no tienen que comunicarse al SPEE.

No se estima la infracción pues lo cierto es que la sentencia no hace referencia a que no se haya comunicado al SPEE. Lo cierto es que la valoración que efectúa la sentencia recurrida no la entendemos errónea, al no conceder el valor pretendido a un documento en cuya elaboración ha intervenido la parte interesada y que no consta su real eficacia a través de alguna otra prueba complementaria, ni siquiera que haya sido comunicado dicho cambio de puesto de trabajo u ocupación y, en su caso, de grupo de cotización, a la Tesorería General de la Seguridad Social, conforme exigen los artículos 30 y concordantes del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

Así las cosas, el motivo no puede prosperar.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Cristobal contra la Sentencia de 3 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Tortosa en autos núm. 702/2012, promovidos por D. Cristobal contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación por incapacidad permanente, y en su virtud confirmamos en todas sus partes dicha resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.