Sentencia Social Nº 783/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2187/2013 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

1 R.C.sent.nº 2187/13

RECURSO SUPLICACION - 002187/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA MONTÉS CEBRIÁN

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

En Valencia, a once de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 783/14

En el RECURSO SUPLICACION - 002187/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 diciembre 2012, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ALICANTE , en los autos 000826/2011, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Leonor , representada por el letrado Salvador Cervera, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Leonor , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Leonor al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y a la TESORERIA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL, y a la Mutua ASEPEYO, en materia de PRESTACIONES, debo absolver y absuelvo libremente a los nombrados codemandados de cuantas pretensiones se deducen en su contra en dicha demanda, habiendo lugar a confirmar la resolución administrativa del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcon fecha de registro general de salida de 20 de julio de 2.011, y datada el 19 de julio de 2.011.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- La demandante, Dª Leonor , nacida el NUM000 de 1.963, titular del N.I.F. número NUM001 , con domicilio en Benidorm (Alicante), afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , e incluida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, teniendo cubierto el periodo de carencia necesario, y siendo su profesión habitual la de propietaria de bar, regentando ella un bar en Benidorm, y realizando tareas relacionadas con tal bar, esto es, de camarera, limpieza, y plancha -expediente administrativo (folios 28 a 29, 57, y 71 de estos autos)-. SEGUNDO.- La actora causó baja de incapacidad temporal, por contingencias comunes, enfermedad común, el 27 de agosto de 2.009, extinguiéndose la prórroga de incapacidad temporal el 27 de agosto de 2.008 -folios 55 y 56 de estos autos, y expediente administrativo-. TERCERO.-La Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a instancia del citado organismo, tramitó expediente administrativo a fin de determinar si tal actora se halla o no afecta por algún grado de incapacidad, y, en su caso, si acredita o no derecho a la correspondiente prestación económica, siendo presentado el correspondiente formulario en fecha 1 de marzo de 2.011 -folios 71 a 79 de estos autos-. CUARTO.-Tras examinar a la actora, la Unidad Medica del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I) del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL(I.N.S.S) de Alicante, emitió informe de valoración médica, datado el 7 de julio de 2.011 - ramo de prueba del I.N.S.S.(folios 57 y 58 de estos autos)-. En el citado informe se hace constar, entre otras cosas, lo que sigue: 'DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS: TEP en agosto de 2.009 controlado con sintron sin alteraciones en valores espirométricos ni signos indirectos de hipertensión pulmonar. Insuficiencia venosa de MMII estadio IIa d La Fontaine. Obesidad. TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO. Farmacológico. EVOLUCIÓNCrónica. POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORASen función de la evolución. LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES.Limitada para la realización de tareas que requieran la realización habitual de esfuerzos físicos severos. Se recomienda la no exposición a fuentes cercanas de calor en las piernas y evitar tareas con riesgo de corte o sangrado. CONCLUSIONESMujer de 48 años, propietaria de un bar realizando tareas de camarera con los diagnósticos descritos que se encuentra limitada para la realización de tareas que supongan esfuerzos físicos continuados severos y tareas con alto riesgo de corte y/o sangrado'. QUINTO.-El citado Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 12 de julio de 2.011 de no calificación de la trabajadora hoy demandante como incapacitada permanente, 'por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral', adicionándose 'EXTINGUIDA PRORROGA INCAPACIDAD TEMPORAL EN FECHA'; la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALde Alicante, en virtud de resolución con fecha de registro general de salida de 20 de julio de 2.011, y datada el 19 de julio de 2.011, denegó la prestación de incapacidad permanente a la referida actora 'por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente', añadiéndose 'EXTINGUIDA PRORROGA INCAPACIDAD TEMPORAL EN FECHA 20 JUL. 2.011' -folios 54 y 55 de estos autos-. SEXTO.-La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: Tromboembolismo pulmonar bilateral diagnosticada a raíz de ingreso hospitalario el 29 de agosto de 2.009 (ingresada por ello dicho 29 de agosto de 2.009 en el Hospital Marina Baixa de Villajoyosa, y siendo dada de alta hospitalaria el 14 de septiembre de 2.009), el cual se halla actualmente controlado con sintrom, trombosis venosa profunda de vena cava y vena iliaca izquierda, sin alteraciones en valores espirométricos ni signos indirectos de hipertensión pulmonar, insuficiencia venosa de miembros inferiores, estadio IIa de La Fontaine, y obesidad -documentos número 1 a 6 de los aportados por la parte actora y expediente administrativo, especialmente informe de valoración médica del E.V.I., datado el 7 de julio de 2.011-. SEPTIMO.-Dichas dolencias le acarrean a la demandante limitaciones orgánicas y funcionales, presentando síndrome postflebítico en pierna izquierda, teniendo que seguir el citado tratamiento anticoagulante con sintrom (permaneciendo anticoagulada con sintrom por el elevado riesgo de presentar un nuevo evento trombótico), estando tal actora limitada para actividades que exijan bipedestación prolongada y/o deambulación prolongada en el sentido de que no puede permanecer en bipedestación más de dos horas seguidas, así como para realizar tareas que conlleven exposición a fuentes cercanas de calor en las piernas y/o riesgo de corte o sangrado, al obligar tal tratamiento con sintrom a extremar la precaución ante traumatismos por el riesgo de sangrado, y para llevar a cabo actividades que supongan esfuerzos físicos continuados severos -documentos número 1 a 6 de los aportados por la parte actora y expediente administrativo, especialmente informe de valoración médica del E.V.I., datado el 7 de julio de 2.011-. OCTAVO.-La base reguladora de las prestaciones postuladas en estos autos es de 719,50 euros mensuales, y la fecha de efectos es 'prima facie' la de 12 de julio de 2.011, mas la fecha será la de la baja en el RETA, debiéndose tener en cuenta que la demandante continua atendiendo y encargándose de su negocio de hostelería (el bar del que es titular), continuando estando dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (se dio de alta el 1 de noviembre de 1.998 y sigue de alta) -expediente administrativo, especialmente, folios 28, 29, 35 a 43, y 55 de estos autos-. NOVENO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, habiendo formulado, con fecha de 19 de agosto de 2.011, el demandante la correspondiente reclamación previa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la cual fue desestimada mediante resolución del citado organismo, de fecha de registro de 19 de septiembre de 2.011 - folios 5, 6, y 47 a 52 de estos autos-.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Leonor . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1. El recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), propugnando: A) Se revise el hecho probado primero incluyendo lo siguiente: 'Se ha probado que Dª Leonor REGENTA UN BAR EN BENIDORM, REALIZA LAS TAREAS PROPIAS DE DICHOS ESTABLECIMIENTOS, ESTO ES, DE CAMARERA, LIMIPIEZA, Y PLANCHA (COCINA), LAS TAREAS TÍPICAS Y PROPIAS DE LA ACTIVIDAD DE HOSTELERÍA'. B) Se revise el hecho probado segundo incluyendo esta redacción: 'PACIENTE DE 47 AÑOS, DIAGNOSTICADA EN AGOSTO DE 2009 DE TROMBOEMBOLISMO PULMONAR (TEP) BILATERAL Y TROMBOSIS VENOSA PROFUNDA DE VENA CAVA Y VENA ILIACA IZQUIERDA. LA CITADA ENFERMEDAD CONSISTE EN LA OBSTRUCCIÓN DE LA ARTERIA PULMONAR, RESULTANDO UN DEFECTO DE OXÍGENO EN LOS PULMONES, SIENDO ENFERMEDAD POTENCIALMENTE MORTAL. CONSECUENCIA DEL TEP BILATERAL PRESENTA COMO SECUELA SÍNDROME POSTFLEBÍTICO EN PIERNA IZQUIERDA. PERMANECE ANTICOAGULADA CON SINTROM DEBIDO AL ELEVADO RIESGO DE PRESENTAR UN NUEVO EVENTO TROMBÓTICO. EL SÍNDROME POSTFLEBÍTICO LA INCAPACITA PARA DESARROLLAR ACTIVIDADES QUE REQUIERAN PERMANECER EN BIPEDESTACIÓN MÁS DE DOS HORAS SEGUIDAS. POR OTRA PARTE EL TRATAMIENTO CON SINTROM OBLIGA A EXTREMAR LA PRECAUCIÓN ANTE TRAUMATISMOS POR EL RIESGO DE SANGRADO'. C) Se revise el hecho probado tercero con esta redacción: 'EL SÍNDROME POSTFLEBÍTICO INCAPACITA PARA DESARROLLAR ACTIVIDADES QUE REQUIERAN PERMANECER EN BIPEDESTACIÓN MÁS DE DOS HORAS SEGUIDAS. POR OTRA PARTE, EL TRATAMIENTO CON SINTROM OBLIGA A EXTREMAR LA PRECAUCIÓN ANTE TRAUMATISMOS POR EL RIESGO DE SANGRADO. LA EVOLUCIÓN ES CRÓNICA'.

2.Ninguna de las revisiones propuestas debe prosperar por las razones siguientes: A) La primera porque se basa en los informes médicos que señala, y lo que se pretende incluir no son aspectos derivados de la patología de la actora, sino de circunstancias de la actividad que realiza, según sus propias manifestaciones, y como acto de parte que son no debe apreciarse su eficacia revisoria. B) La segunda y la tercera porque suponen práctica reiteración de lo ya indicado al respecto en los hechos probados 4º y 7º de la resolución de instancia.

SEGUNDO.1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS denunciando infracción del art. 137.4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social así como de lo indicado en la sentencia de esta Sala 649/2009, rec. 1962/2008 . Argumenta en síntesis que las dolencias que sufre la actora le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual siendo irrelevante el Régimen de la Seguridad Social en el que esté inscrita la beneficiaria, y que con arreglo a los hechos probados, la pretensión ejercitada debió haber sido estimada.

2.Del inalterado relato histórico de la sentencia de instancia destacamos: A) La demandante, nacida el NUM000 de 1.963, afiliada a la Seguridad Social incluida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de propietaria de bar, regentando ella un bar en Benidorm, y realizando tareas relacionadas con tal bar, esto es, de camarera, limpieza, y plancha causó baja de incapacidad temporal, por contingencias comunes, enfermedad común, extinguiéndose la prórroga de incapacidad temporal el 27 de agosto de 2.008 B) Tramitado expediente de invalidez permanente, tras examinar a la actora, la Unidad Medica del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I) del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL(I.N.S.S) de Alicante, emitió informe de valoración médica, datado el 7 de julio de 2.011 -ramo de prueba del I.N.S.S. (folios 57 y 58 de estos autos)-. En el citado informe se hace constar, entre otras cosas, lo que sigue: 'DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS TEP en agosto de 2.009 controlado con sintron sin alteraciones en valores espirométricos ni signos indirectos de hipertensión pulmonar. Insuficiencia venosa de MMII estadio IIa d La Fontaine. Obesidad.TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Farmacológico.EVOLUCIÓN Crónica. POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORAS en función de la evolución.LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALESLimitada para la realización de tareas que requieran la realización habitual de esfuerzos físicos severos. Se recomienda la no exposición a fuentes cercanas de calor en las piernas y evitar tareas con riesgo de corte o sangrado. CONCLUSIONES Mujer de 48 años, propietaria de un bar realizando tareas de camarera con los diagnósticos descritos que se encuentra limitada para la realización de tareas que supongan esfuerzos físicos continuados severos y tareas con alto riesgo de corte y/o sangrado'. C) La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: Tromboembolismo pulmonar bilateral diagnosticada a raíz de ingreso hospitalario el 29 de agosto de 2.009 (ingresada por ello dicho 29 de agosto de 2.009 en el Hospital Marina Baixa de Villajoyosa, y siendo dada de alta hospitalaria el 14 de septiembre de 2.009), el cual se halla actualmente controlado con sintrom, trombosis venosa profunda de vena cava y vena iliaca izquierda, sin alteraciones en valores espirométricos ni signos indirectos de hipertensión pulmonar, insuficiencia venosa de miembros inferiores, estadio IIa de La Fontaine, y obesidad -documentos número 1 a 6 de los aportados por la parte actora y expediente administrativo, especialmente informe de valoración médica del E.V.I., datado el 7 de julio de 2.011-. Dichas dolencias le acarrean a la demandante limitaciones orgánicas y funcionales, presentando síndrome postflebítico en pierna izquierda, teniendo que seguir el citado tratamiento anticoagulante con sintrom (permaneciendo anticoagulada con sintrom por el elevado riesgo de presentar un nuevo evento trombótico), estando tal actora limitada para actividades que exijan bipedestación prolongada y/o deambulación prolongada en el sentido de que no puede permanecer en bipedestación más de dos horas seguidas, así como para realizar tareas que conlleven exposición a fuentes cercanas de calor en las piernas y/o riesgo de corte o sangrado, al obligar tal tratamiento con sintrom a extremar la precaución ante traumatismos por el riesgo de sangrado, y para llevar a cabo actividades que supongan esfuerzos físicos continuados severos.

3.Puestas en conexión las dolencias sufridas por la actora con la actividad habitual de la misma (propietaria de bar que regenta con las características antes indicadas) entendemos que por el momento no se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, tal y como viene definida por el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción originaria, por mor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria quinta bis de dicha Ley ('...la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.'), habida cuenta de la remisión contenida al Régimen General en el artículo 36.2 del Decreto 2350/1970, de 20 de agosto , ya que, las limitaciones orgánicas y funcionales que padece la actora están en relación con actividades que exijan bipedestación prolongada y/o deambulación prolongada en el sentido de no poder permanecer en bipedestación más de dos horas seguidas, así como para realizar tareas que conlleven exposición a fuentes cercanas de calor en las piernas y/o riesgo de corte o sangrado, al obligar el tratamiento con sintrom a extremar la precaución ante traumatismos por el riesgo de sangrado, y para llevar a cabo actividades que supongan esfuerzos físicos continuados severos, lo que no estimamos suceda en la actividad desarrollada por la actora, de acuerdo con lo declarado probado y considerado en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia al respecto de que '...no le es imperativo realizar tareas de cocinera (que son las que revisten riesgo de corte y sangrado), a lo que se suma que ni tan siquiera todas las actividades de cocinera suponen riesgo (no entrañando riesgo, por ejemplo, las de lavar verduras o preparar repostería o platos principales con ingredientes que no se hayan de pelar y/o trocear), y que en una cocina, en el caso de que hubiese algún horno a la altura de las piernas o alguna otra fuente de calor -lo cual no consta, pues puede haberlo, mas a otra altura, siendo la carga de la prueba de la parte actora-, el grado de calor no es tan elevado como el que puede haber en algunas fábricas ni tan fuerte que pueda afectar a la salud de la actora, aparte de que en absoluto consta que tal actora actuase como camarera en el bar del que es titular; en segundo lugar, al ser la demandante la que se autoorganiza no tiene por qué estar más de alrededor de una hora y media seguida de pie, pudiendo alternar de postura; y en tercer lugar, el trabajar en un bar propio no exige la realización de esfuerzos físicos continuados severos. Y ni tan siquiera ha resultado probado quesus lesiones residuales dificulten el rendimiento en su profesión habitual con una disminución no inferior al 33%. De hecho, es sumamente significativo el que la propia aquí actora cuando presentó el formulario de incapacidad permanente reflejó las tareas que sostiene que realiza, aunque mencionó otras, entre éstas, (y justamente la primera mencionada) la de camarera, y se refirió generalmente a '...ETC TODAS LAS RELACIONADAS CON EL BAR', no plasmó la de cocinera (y es a normalmente alguien que es titular de un bar o se centra en labores de camarero o de cocinera), a lo que se une que la misma continua dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos...'.

4.Si la actora no resulta acreedora de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, menos lo puede ser de la de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, definida en el artículo 137.5 de la LGSS ( también en su redacción originaria), como la que inhabilita por completo. al trabajador para toda profesión u oficio.

TERCERO. Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Leonor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Alicante el día 17 de diciembre de 2012 en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL, y confirmamos la aludida sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2187 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.