Sentencia Social Nº 783/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 594/2015 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0060032

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 594/15

Sentencia número: 783/15

S.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 594/15 interpuesto por DON Abelardo , contra la sentencia dictada en 13 de abril de 2.015 por el Juzgado de lo Social núm. 41 de los de MADRID , en los autos núm. 1.337/14, seguidos a instancia del citado recurrente, contra la empresa OESIA NETWORKS, S.L., en materia de despido y acumuladamente reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Don Abelardo vino prestando servicios para la empresa Oesia Networks, S.L desde el 21 de diciembre de 2006, como Operador de Periféricos. Este contrato fue extinguido y liquidado el 30 de julio de 2007.

SEGUNDO.- El 4 de septiembre de 2007 suscribieron nuevo contrato de trabajo de duración determinada por obra determinada identificada como 'Agente call center según contrato suscrito con nuestro cliente de la Agencia Tributaria', con jornada de 25 horas semanales, y duración hasta fin de obra, para prestar servicios como Operador de Periféricos. El 1 de enero de 2009 se convirtió en indefinido a tiempo completo.

TERCERO.- Don Abelardo estaba asignado al servicio contratado por la empresa con la Agencia Tributaria en el Centro de Atención Informática al Contribuyente cuyo Pliego de Prescripciones Técnicas se aporta por el demandado como documento 3 de su ramo de prueba. Este servicio de atención al contribuyente se somete al procedimiento de calidad que figura en el documento 4 de la empresa.

CUARTO.- Desde el 1 de marzo de 2012, por solicitud propia, Don Abelardo tiene jornada reducida de 30 horas semanales, realizando un horario de 9 a 15 horas, de lunes a viernes.

QUINTO.- El fichaje de entrada y salida se realiza con el encendido del ordenador introduciendo una clave personal del usuario. En el cómputo del inicio de jornada se dan cinco minutos de cortesía que no se consideran incumplimiento si no son superados, sin perjuicio de su recuperación.

SEXTO.- Don Abelardo ha iniciado y finalizado su jornada de trabajo los días que a continuación se dicen en la hora que se expresa:

MES DE JULIO DE 2014

DIA HORA ENTRADA HORA SALIDA

01/07/2014 9:22 15:13

02/07/2014 9:09 15:03

03/07/2014 9:09 15:02

04/07/2014 9:10 15:14

07/07/2014 9:07 15:04

08/07/2014 9:23 15:

09/07/2014 9:04 15:02

10/07/2014 9:10 15:10

11/07/2014 9:18 15:15

14/07/2014 9:10 15:05

15/07/2014 9:14 15:21

16/07/2014 9:08 15:14

17/07/2014 9:24 15:11

18/07/2014 9:08 15:09

21/07/2014 9:12 15:10

22/07/2014 9:16 15:14

23/07/2014 9:09 15:07

24/07/2014 9:41 15:40

25/07/2014 9.11 15:17

MES DE AGOSTO DE 2014

18/08/2014 9:28 15

19/08/2014 9:18 15

20/08/2014 9:10 15:05

21/08/2014 9:10 14:59

22/08/2014 9:29 15

25/08/2014 9:23 15:01

26/08/2014 9:08 14:59

27/08/2014 9:07 15:01

28/08/2014 9:10 14:59

29/08/2014 9:17 15

MES DE SEPTIEMBRE DEL 2014

01/09/2014 9:15 15:05

02/09/2014 9:11 14:59

03/09/2014 9:10 15

04/09/2014 9:13 15:01

05/09/2014 9:09 15:06

08/09/2014 9:07 15

9/09/2014 9:09 15:06

10/09/2014 9:13 15:01

11/09/2014 9:09 15

12/09/2014 9:07 15:02

15/09/2014 9:19 15

16/09/2014 9:15 15:10

17/09/2014 9:10 15:06

18/09/2014 9:23 15:01

19/09/2014 9:13 15:11

22/09/2014 9:11 15:08

23/09/2014 9:09 15:13

24/09/2014 9:07 15:05

25/09/2014 9:09 15:09

26/09/2014 9:11 15:09

29/09/2014 9:12 15:13

30/09/2014 9:08 15:19

MES DE OCTUBRE DE 2014

01/10/2014 9:22 15:15

02/10/2014 9:08 15:05

03/10/2014 9:12 15:13

06/10/2014 9:05 15:07

07/10/2014 9:15 15:11

08/10/2014 9:15 15:12

09/10/2014 9:10 15:09

10/10/2014 9:09 15:18

14/10/2014 9:23 15:16

15/10/2014 9:07 15:03

16/10/2014 9:06 11:01

16/10/2014 14:49 15:08

17/10/2014 8:59 15:03

20/10/2014 9:20 15:19

21/10/2014 9:03 15:01

22/10/2014 9:06 15:06

SÉPTIMO.- Don Abelardo ha sido advertido verbalmente en varias ocasiones por el responsable de campaña de que no debía incurrir en retrasos de entrada mostrándole los listados de registro de inicio y advirtiéndole de la existencia de quejas del cliente.

OCTAVO.- El 31 de octubre de 2014 la empresa remitió al trabajador burofax enviado al domicilio que el trabajador había dado a la empresa, comunicándole el despido disciplinario mediante escrito que se aporta con la demanda, con efectos de esa fecha, por la comisión de una falta muy grave de faltas reiteradas de puntualidad, del artículo 24 C del Convenio Colectivo en relación con el artículo 54.2 a) LET. Con la extinción le abonó la liquidación según conceptos e importes del documento de finiquito presentado como último folio del documento 1 de la empresa. El burofax no pudo ser entregado por resultar desconocido el destinatario, siendo entregado al trabajador el día 4 de noviembre cuando compareció en la empresa.

NOVENO.- El demandante percibía al extinguirse la relación laboral una retribución mensual media, prorrateada, de 1.051,49 euros.

DÉCIMO.- Don Abelardo causó baja médica por enfermedad común el 21 de marzo de 2014 y alta el 21 de mayo de 2014, y del 24 de octubre al 3 de noviembre de 2014.

UNDÉCIMO.- La empresa se encuentra en el ámbito del XVI Convenio Colectivo estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión Pública (BOE 82/2009, de 4 de abril de 2009).

DUODÉCIMO.- El 28 de noviembre de 2014 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose sin avenencia el preceptivo acto previo en fecha 16 de diciembre de 2014.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando como desestimo la demanda de despido formulada por Don Abelardo contra la empresa Oesia Networks, S.L, debo declarar y declaro la procedencia del despido efectuado por ésta, convalidando la extinción de la relación laboral acordada por la empresa, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Y desestimando como desestimo la demanda de cantidad formulada por Don Abelardo contra la empresa Oesia Networks, S.L, debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos de aquella'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 27 de julio de 2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 30 de septiembre de 2015 señalándose el día 14 de octubre de 2015 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos y acumuladamente reclamación de cantidad, rechazó en su integridad la demanda que rige las presentes actuaciones, dirigida contra la empresa Oesia Networks, S.L., declarando, en suma, procedente el despido disciplinario del actor que le fue comunicado merced a escrito datado el 31 de octubre de 2.014, no obstante las vicisitudes que más adelante expondremos, sin derecho a indemnización, ni, en su caso, a salarios de tramitación, y sin acoger tampoco el derecho a percibir la retribución postulada por los cuatro primeros días de noviembre de 2.014.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación el demandante instrumentando cuatro motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los tres primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el último lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado por la contraparte. Una precisión más: en esta sede no dedica el recurrente ningún motivo en relación con la acción ejercitada en reclamación de cantidad.

TERCERO.-Pues bien, el inicial, dirigido, como vimos, a poner de relieve errores in facto, se alza contra el hecho probado quinto de la sentencia recurrida, que dice así: 'El fichaje de entrada y salida se realiza con el encendido del ordenador introduciendo una clave personal del usuario. En el cómputo del inicio de jornada se dan cinco minutos de cortesía que no se consideran incumplimiento si no son superados, sin perjuicio de su recuperación', del que, como redacción alternativa, ofrece ésta: 'El fichaje de entrada y salida se realiza con el encendido del ordenador introduciendo una clave personal del usuario, si bien la hora de entrada del trabajador en el edificio que constituye el centro de trabajo queda reflejada en el torno de entrada, en poder de la Agencia Tributaria, para la que presta servicios la empresa empleadora. En la empresa existe permisividad en cuanto a la puntualidad en la entrada en el trabajo, de forma general con la plantilla y particular con el trabajador demandante', para lo que se apoya en los numerosos documentos que figuran agrupados a los folios 37 y 38 de autos. Tal petición novatoria decae.

CUARTO.-La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso.

QUINTO.-En efecto, dos son las conclusiones que quiere sentar el motivo: la primera, que la hora de fichar la entrada y salida del trabajo se lleva a cabo mediante una aplicación informática activada mediante el encendido del ordenador y la introducción de una clave personal, y sin que, como es obvio, la misma coincida con el momento en que el empleado entra o abandona físicamente el edificio de la Agencia Tributaria (AEAT) correspondiente al Centro de Atención Informática al Contribuyente, Organismo para quien, en su condición de empresa principal, la demandada presta dicho servicio, dato que nadie cuestiona, sin perjuicio de lo que luego se dirá respecto de la comunicación de despido disciplinario, por mucho que tal extremo no se deduzca directamente de los documentos que le sirven de soporte. Se trata, si bien se mira, de hecho conteste que, además, el Juez a quovalora de forma cumplida en su sentencia, por lo que esta modificación se revela innecesaria. En punto a la otra, los citados documentos son inhábiles para el fin propuesto, habida cuenta que, aparte del tiempo de cortesía que el ordinal litigioso señala, de ellos en modo alguno se desprende la existencia de una tolerancia empresarial genérica con todo su personal en lo que atañe a la hora de entrada al trabajo, ni, mucho menos, de una permisividad especial en el caso del actor, de lo que es buena muestra el contenido del ordinal séptimo de la versión judicial de lo sucedido, al que volveremos después. En suma, el motivo claudica.

SEXTO.-El siguiente, con igual amparo adjetivo y designio que el anterior, pide la revisión del ordinal sexto de la premisa histórica de la resolución impugnada, a cuyo tenor: 'Don Abelardo ha iniciado y finalizado su jornada de trabajo los días que a continuación se dicen en la hora que se expresa:

MES DE JULIO DE 2014

DIA HORA ENTRADA HORA SALIDA

01/07/2014 9:22 15:13

02/07/2014 9:09 15:03

03/07/2014 9:09 15:02

04/07/2014 9:10 15:14

07/07/2014 9:07 15:04

08/07/2014 9:23 15:

09/07/2014 9:04 15:02

10/07/2014 9:10 15:10

11/07/2014 9:18 15:15

14/07/2014 9:10 15:05

15/07/2014 9:14 15:21

16/07/2014 9:08 15:14

17/07/2014 9:24 15:11

18/07/2014 9:08 15:09

21/07/2014 9:12 15:10

22/07/2014 9:16 15:14

23/07/2014 9:09 15:07

24/07/2014 9:41 15:40

25/07/2014 9.11 15:17

MES DE AGOSTO DE 2014

18/08/2014 9:28 15

19/08/2014 9:18 15

20/08/2014 9:10 15:05

21/08/2014 9:10 14:59

22/08/2014 9:29 15

25/08/2014 9:23 15:01

26/08/2014 9:08 14:59

27/08/2014 9:07 15:01

28/08/2014 9:10 14:59

29/08/2014 9:17 15

MES DE SEPTIEMBRE DEL 2014

01/09/2014 9:15 15:05

02/09/2014 9:11 14:59

03/09/2014 9:10 15

04/09/2014 9:13 15:01

05/09/2014 9:09 15:06

08/09/2014 9:07 15

9/09/2014 9:09 15:06

10/09/2014 9:13 15:01

11/09/2014 9:09 15

12/09/2014 9:07 15:02

15/09/2014 9:19 15

16/09/2014 9:15 15:10

17/09/2014 9:10 15:06

18/09/2014 9:23 15:01

19/09/2014 9:13 15:11

22/09/2014 9:11 15:08

23/09/2014 9:09 15:13

24/09/2014 9:07 15:05

25/09/2014 9:09 15:09

26/09/2014 9:11 15:09

29/09/2014 9:12 15:13

30/09/2014 9:08 15:19

MES DE OCTUBRE DE 2014

01/10/2014 9:22 15:15

02/10/2014 9:08 15:05

03/10/2014 9:12 15:13

06/10/2014 9:05 15:07

07/10/2014 9:15 15:11

08/10/2014 9:15 15:12

09/10/2014 9:10 15:09

10/10/2014 9:09 15:18

14/10/2014 9:23 15:16

15/10/2014 9:07 15:03

16/10/2014 9:06 11:01

16/10/2014 14:49 15:08

17/10/2014 8:59 15:03

20/10/2014 9:20 15:19

21/10/2014 9:03 15:01

22/10/2014 9:06 15:06 '.

SEPTIMO.-Sin variar ninguna de las horas de entrada y salida que el hecho probado refleja con pormenor, y que, en realidad, el demandante no niega, éste interesa únicamente que el párrafo inicial, según el cual inició y terminó su jornada de trabajo los días reseñados en las horas que en él se indican, se complete con el añadido de un inciso final en el que conste: '(...) siendo tales datos los de comienzo del trabajo con el programa AVAYA, habiendo accedido con anterioridad al centro de trabajo, a través del torno de la entrada'. Se basa en los mismos documentos que el motivo precedente. Nada impide acceder a lo solicitado, habida cuenta que la carta de despido de 31 de octubre de 2.014 incurre en un error al atribuir las horas de comienzo de su jornada laboral a 'los marcajes de los tornos de acceso al edificio donde se encuentra su puesto de trabajo', lo que no es así, cual se colige sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis, de los documentos en que se ampara esta pretensión revisoria. En efecto, las horas reflejadas en la comunicación escrita de despido y, posteriormente, en el ordinal en cuestión son las correspondientes al encendido del ordenador e introducción de la clave personal del demandante, por lo que el motivo prospera, en el bien entendido, eso sí, de que ello no entraña el éxito del recurso, habida cuenta que el Magistrado de instancia parte en todo momento de tal circunstancia, ponderando, insistimos, el tiempo que pudo mediar entre su entrada en el edificio de la Agencia Tributaria y el fichaje de las horas de inicio de la jornada de trabajo merced a la aplicación informática de constante cita.

OCTAVO.-Por su parte, el motivo tercero solicita que se suprima, sin más, el ordinal séptimo de la versión judicial de lo sucedido, conforme al cual: 'Don Abelardo ha sido advertido verbalmente en varias ocasiones por el responsable de campaña de que no debía incurrir en retrasos de entrada mostrándole los listados de registro de inicio y advirtiéndole de la existencia de quejas del cliente '. No se ampara esta vez en ningún documento, por mucho que diga hacerlo en los diversos correos electrónicos registrados como nº 5 -agrupado- del ramo de prueba de la sociedad traída al proceso, los cuales carecen de idoneidad para el fin que se persigue. Bien mirado, se acoge a lo que doctrinalmente se conoce como prueba negativa, lo que no cabe admitir, pues según proclaman las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1.995 y 26 de marzo de 1.996 : ' La mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho',por lo que el motivo se rechaza, no sin antes resaltar que afirmaciones como las que transcribimos a continuación suponen conjeturas ajenas al cauce procesal elegido y, desde luego, en nada favorecen la tesis del recurrente.

NOVENO.-Así, en palabras del motivo: (...) un trabajador que de modo sistemático comienza con retraso su jornada laboral y que jamás ha sido amonestado siquiera por ello, resulta extraño cuando menos que se pretenda que simplemente ha sido objeto de advertencia verbal que se acredita con testifical de un trabajador de la empresa, contraria a la documental aportada (que documenta que si alguna vez se planteó una amonestación, finalmente no se impuso) y la ausencia de toda otra prueba documental acreditativa de cualquier tipo de sanción, cuando el supuesto incumplimiento era habitual'. Ciertamente, el razonamiento se nos antoja peculiar, desde el mismo momento que, para empezar, el hecho probado impugnado no habla de una única advertencia verbal, sino de varias, y lo que mal podemos asumir es que la reiteración y habitualidad en lo que se sabe -y reconoce- constitutivo de un incumplimiento de las obligaciones contractuales en materia de jornada, por mucho que el empresario no procediese antes a sancionarlo formalmente, intente elevarse a categoría de conducta lícita y consentida o, al menos, tolerada.

DECIMO.-El siguiente y último motivo, ordenado ya a censurar errores in iudicando, trae a colación diversas vulneraciones jurídicas en los cuatro apartados de que se compone, algunas de las cuales no guardan relación directa con la declaración de procedencia del despido disciplinario frente al que se alza el actor, pese a lo cual se articulan conjuntamente. Primero, menciona como infringido el artículo 55, sin más precisiones, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo. A renglón seguido, se refiere a la doctrina que luce en una sentencia de una Sala de suplicación, pronunciamiento que, como es sabido, no constituye jurisprudencia ( artículo 1.6 del Código Civil ). Cita después como conculcado el artículo 24 del Convenio Colectivo de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión Pública publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 4 de abril de 2.009, en relación con el 54 del Estatuto de los Trabajadores; y finalmente, se remite a la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1.991 , cuya doctrina enlaza con la contenida en otra sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sin que sea menester insistir en lo antes dicho acerca de la falta de índole jurisprudencial de esta última.

UNDECIMO.-En primer lugar, se queja el trabajador de lo que parece reputar como un incumplimiento empresarial de los requisitos formales de la comunicación de despido, pues según el párrafo primero del artículo 55.1 del Estatuto Laboral el mismo 'deberá ser notificado por escrito (...), haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'. Lo que sostiene es que, si bien la carta de despido data de 31 de octubre de 2.014, no le fue notificada hasta el día 4 de noviembre siguiente, lo que entiende como una violación del referido precepto legal. No es así. Lo realmente sucedido aparece narrado en el hecho probado octavo de la sentencia de instancia, que no es atacado, siendo esto: 'El 31 de octubre de 2014 la empresa remitió al trabajador burofax enviado al domicilio que el trabajador había dado a la empresa, comunicándole el despido disciplinario mediante escrito que se aporta con la demanda, con efectos de esa fecha, por la comisión de una falta muy grave de faltas reiteradas de puntualidad, del artículo 24 C del Convenio Colectivo en relación con el artículo 54.2 a) LET. Con la extinción le abonó la liquidación según conceptos e importes del documento de finiquito presentado como último folio del documento 1 de la empresa. El burofax no pudo ser entregado por resultar desconocido el destinatario, siendo entregado al trabajador el día 4 de noviembre cuando compareció en la empresa'. No se olvide que el mismo permaneció en situación protegida de incapacidad temporal durante los períodos de 21 de marzo a 21 de mayo y 24 de octubre a 3 de noviembre, ambos de 2.014 (hecho probado décimo), de lo que se sigue que cuando le fue remitido aquel escrito se hallaba de baja médica.

DUODECIMO.-Obviamente, la censura que plantea el motivo podrá tener relevancia a hora de dirimir la fecha de efectos del despido disciplinario impugnado, mas en modo alguno influir en su calificación, toda vez que en tan repetida comunicación escrita consta expresamente la fecha de efectos de la decisión extintiva adoptada por su empleador, o sea, el 31 de octubre de 2.014. Tan es así que, reclamándose también la remuneración de los 4 primeros días de noviembre de 2.014, esta pretensión fue rechazada por el iudex a quocon los argumentos que siguen: '(...) Se pide en la demanda el abono de la retribución de 4 días de octubre. En el juicio oral, después de la intervención de la parte demandada y pese haber preguntado al iniciar el juicio al trabajador si había que realizar alguna aclaración manifestando entonces que no, dice que esos días son de noviembre y derivan de haber recibido la comunicación del despido el día 4 cuando se presentó en la empresa para reincorporarse. Tal como consta probado, durante ese periodo de noviembre el demandante estuvo de baja médica, correspondiéndole prestación de incapacidad temporal pero no retribución salarial, siendo imposible acumular esta acción a la de despido, pero además, los efectos del despido son de 31 de julio(sic, por octubre) y la falta de comunicación no altera ese efecto puesto que se intentó la comunicación por burofax en el domicilio dado por el trabajador a la empresa sin que se hiciese efectivo por resultar desconocido en él'.Y no se olvide que en esta sede nada se hace valer en lo que atañe a la reclamación de cantidad acumulada a la acción de despido, pretensión aquélla a cuyo pronunciamiento desestimatorio hemos de entender que se aquietó.

DECIMOTERCERO.-Otro tanto cabe decir en cuanto a la fijación de la antigüedad que igualmente se alega -21 de diciembre de 2.006, y no 4 de septiembre de 2.007-, controversia que en este caso tampoco cuenta con incidencia en la calificación del despido sometido a nuestra consideración. Otra cosa será si se accede a su declaración de improcedencia y, por tanto, a la sazón de cifrar la indemnización legal correspondiente, sin perjuicio de reseñar que no se articula ningún motivo específico de censura jurídica respecto de esta problemática, salvo, como dijimos, la simple cita de una sentencia de suplicación.

DECIMOCUARTO.-En relación, ahora sí, con la calificación de la decisión extintiva disciplinaria en cuestión, no podemos compartir el criterio del motivo en cuanto a su improcedencia con base en las previsiones de la norma convencional de referencia. Lo que dispone su artículo 24 en su apartado A) y en lo que aquí interesa es: 'Se consideran faltas leves: Tres faltas de puntualidad en un mes, sin que exista causa justificada', número que superan con creces los retrasos descritos en el ordinal sexto de la versión judicial de los hechos, mientras que en el apartado C) se tipifican como infracciones laborales muy graves, entre otras, las 'demás establecidas en el artículo 54 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores '. Por ello, no es asumible la afirmación a cuyo tenor: '(...) la falta imputada, subsidiariamente a la consideración de su inexistencia, ha de ser calificada como leve, porque así lo prevé el Convenio Colectivo de aplicación'. Desde luego, no es como se arguye.

DECIMOQUINTO.-Como colofón a sus alegatos, el recurrente insiste en que se trató de una conducta permitida o, cuando menos, tolerada, y que la decisión disciplinaria de la empresa resultó, por ello, sorpresiva, lo que, como vimos, no es así, sin que sea preciso recordar las advertencias verbales a que hace méritos el hecho probado séptimo. Al efecto, el Juez de instancia razona: '(...) Como ya se ha dicho, los retrasos del trabajador son los que se han descrito en la comunicación de despido y estos incumben a 63 días de 66 trabajados desde el 1 de julio hasta el 22 de octubre de 2014, esto es, la práctica totalidad de los días implicados en el periodo, lo cual resulta una enormidad que solo puede responder a una actitud voluntaria y consciente del trabajador. Tal conducta, cuando es evidente que la jornada es exigible y debe cumplirse no solo en su extensión temporal (las seis horas diarias) sino en su inicio y terminación, resulta reprochable'.

DECIMOSEXTO.-Añade después: '(...) El entorno circunstancial añadido alrededor de estos retrasos, al que nos hemos referido anteriormente para traerlo a colación en el momento de la valoración de la conducta del trabajador nos dice que según ha reconocido la empresa se da un margen de cortesía de cinco minutos en la entrada antes de ser reprochados, lo cual no se tiene en cuenta cuando se retrasa más allá de ese tiempo de cortesía, siendo ésta una referencia acomodada a la realidad habitual en esta clase de servicios y puede relacionarse con la circunstancia de ese tiempo que se tarda desde que se entra en las instalaciones hasta que se ficha en la aplicación pero sin que conste un vínculo relacional entre ambas cosas, y sin que suponga que el momento de comienzo de jornada tenga que ser uno u otro, el de entrar en las instalaciones o el de empezar el trabajo que sería una discusión innecesaria porque no se ha planteado pero en cualquier caso intrascendente por los minutos de cortesía referidos, si bien debe advertirse que el comienzo de jornada es el de inicio del trabajo sin incluir el tiempo de desplazamiento al puesto de trabajo siendo costumbre habitual en los casos en los que hay un sistema de fichaje que el cómputo de jornada se haga desde el momento en que se formaliza cada día el fichaje, teniendo el trabajador que controlar ese tiempo de llegada para cubrir las exigencias de jornada, inicio y fin de ésta, conforme a lo establecido por la empresa; algo que, por cierto y a la vista de lo que hacen otros trabajadores del mismo servicio es lo que constituye la práctica del mismo. En cualquier caso es evidente que desde que se entra en las instalaciones donde se encuentra el instrumento informático hasta que se enciende el aparato transcurre un tiempo que no puede ser muy elevado, que no se ha probado que sea elevado, del que el demandante no da una referencia temporal pero sí la empresa que a través de la prueba testifical de quien conoce el servicio concreto puesto que es el responsable del mismo con la Agencia tributaria ha fijado en dos o tres minutos, y del que puede ser una referencia confirmatoria el que haya varios días de fichaje en el que la hora de finalización de jornada coincide con 6 horas menos dos minutos, siendo esta hora de cierre controlable por el trabajador que una vez conocida la hora de entrada calcula el cierre para que así sea'.

DECIMOSEPTIMO.-Finalizando así: '(...) También se ha aludido a la recuperación del tiempo de retraso al final de la jornada. Según los tiempos que se han controlado es cierto que el trabajador a(sic) extendido su jornada más allá de las 15 horas cuando ha llegado tarde en la entrada, pero no lo ha hecho siempre sino solo en algunas ocasiones, pero lo que se está reprochando no es el que se haga menos jornada sino el inicio tardío de la misma, los retrasos por falta de puntualidad que es la conducta contemplada por el tipo sancionador del artículo 54 LET. En cualquier caso, por la cualidad de la actividad de atención a las personas que contactan informáticamente con la Agencia Tributaria es importante el cumplimiento cabal de los tiempos de asistencia que son los que el cliente contrata para la atención de sus servicios, siendo muy trascendente que dicho cumplimiento sea absoluto dentro de los términos que como cliente imponga y exija; el usuario -y todos hemos sido usuarios alguna vez de ese servicio- quiere tener la atención que la Agencia Tributaria ofrece y le reprochará cuando dentro de esos parámetros ofrecidos no pueda obtener la atención reclamada. Y es igualmente trascendente que pese a conocer las ausencias y el requerimiento de rectificación, el trabajador haya seguido incurriendo en retrasos de forma solamente imputables a él'.

DECIMOCTAVO.-Lo cierto es que poco le resta a la Sala por añadir a los argumentos expuestos, que no puede por menos que compartir. No se trata del supuesto de unas cuantas faltas de puntualidad, sino que de 66 días trabajados durante el período continuado tomado en consideración, que se extiende de 1 de julio a 22 de octubre de 2.014, ambos inclusive, e incluye parte de las vacaciones anuales, el demandante incurrió en 63 retrasos al iniciar la jornada laboral, lo que denota una actitud que no puede reputarse sino de consciente y recalcitrante, no obstante las advertencias verbales que se le hicieron para que no incurriera en nuevas impuntualidades. Es cierto que algunas de éstas son de pocos minutos -siempre más de cinco-, pero otras no. También lo es que en ocasiones los retrasos podrían entenderse compensados con la terminación después de las 15:00 horas de la jornada diaria, pero esto ocurrió sólo algunas veces, o bien, no lo fue por el tiempo necesario para neutralizar la totalidad del incumplido, y sin que, en todo caso, con ello se desvirtúe la conclusión sobre la realidad de una voluntad abiertamente renuente a observar el horario establecido, que era de 9:00 a 15:00 horas, de lunes a viernes (hecho probado cuarto), de modo que este motivo se desestima y, con él, el recurso, por cuanto el despido disciplinario acordado por la empresa se ajustó a la gravedad, entidad y trascendencia reales de la conducta que protagonizó quien hoy recurre al hacer caso omiso de manera habitual a la obligación de iniciar puntualmente su jornada de trabajo, lo que entraña que la sanción impuesta resulte condigna y proporcional a la infracción cometida.

DECIMONOVENO.-No ha lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga el recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Abelardo , contra la sentencia dictada en 13 de abril de 2.015 por el Juzgado de lo Social núm. 41 de los de MADRID , en los autos núm. 1.337/14, seguidos a instancia del citado recurrente, contra la empresa OESIA NETWORKS, S.L., en materia de despido y acumuladamente reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en Paseo del General Martínez Campos 35, de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.