Sentencia SOCIAL Nº 783/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 556/2019 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 556/2019
NIG PV 01.02.4-18/002311
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0002311
SENTENCIA Nº: 783/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 16 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por SUPERMERCADOS SABECO S.A. contra la sentencia
del Juzgado de lo Social num. Uno de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 20 de diciembre de 2.018 , dictada
en proceso sobre cic, y entablado por COMITE DE EMPRESA DE SUPERMERCADOS SABECO S.A.,
CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO C.G.T. y EZKER SINDIKALAREN KONBERGENTZIA - ESK
frente a SUPERMERCADOS SABECO S.A. y UNION GENERAL DE TRABAJADORES .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores de la empresa SABECO en Vitoria.

El total de trabajadores de la empresa SABECO en España asciende a 4.250 trabajadores y, concretamente en Vitoria, el censo de trabajadores asciende a 317 (cfr. testigo Sr. Manuel y documento nº 2 de los aportados por la empresa demandada).



SEGUNDO.- En la tienda de SABECO situada en Avenida Gasteiz, nº 87, prestan servicios 26 trabajadores. Todos los trabajadores que van a prestar servicios los días 24, 25 y 31 de diciembre y 1 de enero, son trabajadores que, bien se han ofrecido voluntariamente para prestar tales servicios o bien son de nueva contratación (cfr. testigo Dª. Remedios ).



TERCERO.- Consta aportado a los autos, Propuesta de Mediación con acuerdo, alcanzada en el expediente n° A/73/03 referido al horario de apertura de las tiendas de Vitoria de la empresa Supermercados Sabeco S.A. para los días 24 y 31 de diciembre para el año 2003 (cfr. documento n° 1 del ramo de prueba de la parte demandante).



CUARTO. - Consta aportado a los autos, Acta reunión extraordinaria del Comité de Empresa y la Empresa de fecha 1 de octubre de 2004 con acuerdo, referido al horario de apertura de las tiendas de Vitoria de la empresa Supermercados Sabeco S.A. para los días 24 y 31 de diciembre para el año 2004 (cfr. Documento n° 2 del ramo de prueba de la parte demandante).



QUINTO. - Consta aportado a los autos, Acta reunión extraordinaria del Comité de Empresa y la Emrpesa de fecha 28 de julio de 2009 referido al horario de apertura de las tiendas de Vitoria de la empresa Supermercados Sabeco S.A. para las Fiestas de La Blanca (4 al 9 de agosto). (cfr. Documento n° 3 del ramo de prueba de la parte demandante).



SEXTO. - Consta aportado a los autos, solicitud de PRECO presentada por el Comité de Empresa Acta reunión extraordinaria del Comité de Empresa de fecha 28 de julio de 2009 referido al horario de apertura de las tiendas de Vitoria de la empresa Supermercados Sabeco S.A. para las Fiestas de La Blanca (4 al 9 de agosto). (cfr. Documento n° 4 del ramo de prueba de la parte demandante).

SÉPTIMO.- Constan aportadas a los autos, Cartas entregadas a trabajadores de Supermercados Sabeco S.A. en los meses de mayo y junio de 2010 de modificación de condiciones sustanciales de trabajo de horario con ocasión de la apertura de las tiendas en la Fiestas de la Blanca de 2011. (cfr. Documentos n ° 5del ramo de prueba de la parte demandante).

OCTAVO.- Consta aportado a los autos, Acta de la reunión del comité de Empresa de Vitoria y la Empresa de fecha 25 de mayo de 2010 de apertura de periodo de consultas ( art. 41 ET ) para la modificación del horario de apertura de las tiendas de Vitoria de la empresa Supermercados Sabeco S.A. con ocasión de las Fiestas de la Blanca de 2010. Lo pretendido por la empresa era una ampliación del horario comercial pasado de cerrar dichos días de las 15:30 horas a las 21:00 horas. (cfr. Documento n°7 del ramo de prueba de la parte demandante).

NOVENO. - Consta aportado a los autos, Comunicación de apertura de periodo de consultas ( art. 41 ET modificación sustancial condiciones trabajo) realizada por la empresa en fecha 26 de mayo de 2010 para la ampliación del horario comercial en Fiestas de la Blanca de 2010. (cfr. Documento n° 8 del ramo de prueba de la parte demandante).

DÉCIMO.- Consta aportado a los autos, Acta de Conciliación de fecha 11 de junio de 2010 celebrada dentro del periodo de consultas ( art. 41 ET modificación sustancial condiciones trabajo) realizada por la empresa en fecha 26 de mayo de 2010 para la ampliación del horario comercial en Fiestas de la Blanca de 2010, acordando las partes someterse a CONCILIACIÓN. (cfr. Documento n° 9 del ramo de prueba de la parte demandante).

UNDÉCIMO.- Consta aportado a los autos, Acta de Finalización de Procedimiento de Conciliación de fecha 11 de junio de 2010 SIN AVENENCIA referido a la ampliación del horario de apertura de las tiendas de Supermercado Sabeco de Vitoria para las fiestas de la Blanca. (cfr. Documento n° 10 del ramo de prueba de la parte demandante).

DUODÉCIMO.- Consta aportado a los autos, Acta de Finalización de Procedimiento de Conciliación de fecha 18 de julio de 2010 SIN AVENENCIA referido a la ampliación del horario de apertura de las tiendas de Supermercado Sabeco de Vitoria para las fiestas de la Blanca.(cfr. Documento n° 11 del ramo de prueba de la parte demandante).

DECIMO

TERCERO. - Consta aportado a los autos, Sentencia n° 250/2010 dictada por el Juzgado de lo Social n° 4 de Vitoria en fecha 29 de julio de 2010 , en la que estimando la demanda interpuesta por la parte social se declara injustificada la decisión empresarial de ampliación del horario de apertura (pretendiendo pasar del horario de apertura de 9:00 a 15:30 al de 9:00 a 21:00 a excepción de la tienda de Lakua hasta las 21:30) de sus tiendas de Vitoria para las Fiestas de la Blanca. (cfr. Documento n° 12 del ramo de prueba de la parte demandante).

DECIMO

CUARTO.- Constan aportadas a los autos, los horarios de los trabajadores de la tienda de Avenida Gasteiz de Supermercados Sabeco del último trimestre del presente año 2018. (cfr. Documento nº 13 del ramo de prueba de la parte demandante).

DECIMO

QUINTO. - Consta aportado a los autos, horario de apertura anunciado por la empresa para las próximas fechas de navidades, fijándose una apertura desde las 7:00 a.m. cuando la misma según pacto de 1999 debía realizarse a las 9:00 a m. (cfr. Documento n° 14 del ramo de prueba de la parte demandante).'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Estimar la demanda presentada por la letrada Dª Leyre Jiménez Vizcaíno, en nombre y representación del Sindicato CGT y de Comité de empresa de Supermercados SABECO, S.A. y en el que han intervenido asimismo los Sindicatos UGT y ESK frente a Supermercados SABECO, S.A y, en consecuencia, estimo la demanda y condeno a la empresa a respetar los compromisos pactados libremente el 12 de mayo de 2014, el 2 de octubre de 2014, el 18 de julio de 2011, el 24 de septiembre de 2007 y el 9 de junio de 1999 y, declarando asimismo vulnerado el derecho a la libertad sindical de los sindicatos demandantes, se condena a la empresa demandada a abonar una indemnización conjunta de 1 euro a los sindicatos demandantes.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las partes contrarias.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada por la sentencia de instancia la demanda sobre conflicto colectivo por modificación sustancial de condiciones de trabajo y vulneración de derechos fundamentales formulada por el Comité de Empresa de Supermercados Sabeco SA y los sindicatos CGT y ESK frente a Supermercados Sabeco SA y UGT, por la representación letrada de la condenada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por las partes demandantes.

El fallo de la sentencia recurrida inicialmente condena a la mercantil demandada a respetar los compromisos pactados libremente el 12.5.2014 , el 2.10.2014 , el 18.7.2011 , el 24.9.2007 y el 9.6.1999 , y declara asimismo vulnerado el derecho a la libertad sindical de los sindicatos demandantes con condena al abono a los mismos de una indemnización conjunta de 1 euro.

Instada aclaración de sentencia por el sindicato CGT y el Comité de Empresa, mediante Auto de 24.1.2019 se accede a la rectificación solicitada, recogiendo el nuevo fallo -estimando la demanda- que 'declaro la nulidad de la decisión unilateral adoptada por la empresa de modificar el horario de apertura de los centros de trabajo de la demandada, especialmente del ubicado en la Avenida Gasteiz de Vitoria, del que se pretende que esté abierto desde las 7.00 horas hasta las 1.00 horas, los 365 días del año, debiendo ser restituido el horario de apertura comercial y por ende de todos los empleados de la demandada existentes con anterioridad a la modificación sustancial acordada unilateralmente por la empresa el 24 de septiembre de 2018'.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso dirigido a la revisión de los hechos declarados probados, actuando al amparo del art. 193 b) de la LRJS , se postula doble revisión en el relato fáctico.

Antes de pasar a su examen hemos de señalar que es criterio de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de una serie de requisitos consistentes en que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, citando concretamente la prueba documental o en su caso pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando la influencia de la variación del signo del pronunciamiento pues ha de tener trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 14 de mayo 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ). Además, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Sentadas las reglas anteriores, para la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal se exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

A) Se pide, con remisión al documento nº 14 de la parte actora (que se señala como admitido por las partes como cartel de la tienda de Avenida Gasteiz) y a la testifical de Dª Remedios , que el hecho probado decimoquinto pase a tener el siguiente contenido: 'Consta aportado en los autos, el anuncio de Horario de Apertura de la Tienda de Avenida Gasteiz, que fijaba la apertura en Nochebuena y Nochevieja de 7 a 19 horas, y en Navidad y Año Nuevo de 9 a 14 y de 17 a 23 horas'.

No puede acogerse la anterior revisión en los términos solicitados. Sin que la prueba testifical sea hábil a los fines revisorios interesados, del cartel anunciador aportado como documento nº 14 no cabe extraer que el mismo esté referido exclusivamente a la tienda de Avenida Gasteiz (la mera alusión -no respaldada por otra prueba admitida por el art. 193 b de la LRJS - a que se trata de un extremo incontrovertido no puede operar como medio para su acogimiento), si bien es cierto que la apertura desde las 7:00 h que en el mismo se señala va referido únicamente a los días de Nochebuena y Nochevieja, horario de apertura distinto del señalado para esas fechas en el pacto de 1999 (reproducido en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida).

B) También se postula la adición de un nuevo hecho probado decimosexto con la siguiente redacción: 'La modificación de horarios laborales a que se refiere el actor, del día 24 de septiembre de 2018, afecta exclusivamente a la apertura de la tienda sita en Vitoria, en la calle Avenida Gasteiz, que la empresa planteó reconvertir en 'Tienda de Conveniencia' y consiguientemente con un Modelo Comercial de apertura de 18 horas, los 365 días del año, y una estructura de horarios de trabajo, de 5 días a la semana, dos días de libranza semanales, calendario anual de 224 días de trabajo, 14 festivos, 27 vacaciones, 100 libranzas. Dicho proyecto comercial, en cuanto a la estructura de la plantilla, la empresa se comprometió a constituir la estructura de la tienda con personal voluntario y el resto con nuevas contrataciones, para evitar la modificación de horarios de los trabajadores existentes y el Comité mostró su desacuerdo por incumplir los Acuerdos de apertura y cierre de los días 24 y 31 de diciembre y de la Virgen Blanca, referidos en los ordinales tercero a decimotercero. La empresa informó al Comité de Empresa (última página del Acta) que la tienda de Avenida Gasteiz tenía una regresión de ventas de 4,86% y que el Proyecto 7 de 7 funcionaba con resultados de éxito en otras tiendas de la Compañía'.

Sustentada la petición anterior en el documento nº 6 de la parte demandada, debe acogerse por resultar así de la prueba invocada y guardar relación con la cuestión debatida con incidencia sobre la misma, salvo en el extremo relativo al alcance del desacuerdo manifestado por el Comité de Empresa, que manifestó considerar que la propuesta empresarial incumplía los acuerdos de 24.10.2007, 18.7.2011 y 12.5.2014.



TERCERO.- Entrando el recurso al examen del derecho aplicado, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia en primer lugar la inaplicación del art. 102.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -que dispone que se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda- en relación con el art. 41.2 del Estatuto de los Trabajadores , que exige que la modificación para que se considere colectiva deberá afectar al menos a 30 trabajadores si la empresa supera los 300. Se postula la existencia de una inadecuación de procedimiento, puesto que, habiéndose instado un conflicto colectivo porque la modificación de condiciones de trabajo cuestionada tiene carácter colectivo, no se da dicha circunstancia atendiendo al número de trabajadores afectados.

Pues bien, al margen de lo que hubiera podido resolverse por el Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño en sentencia de 22.10.2015 dictada en un procedimiento de conflicto colectivo suscitado frente a la misma mercantil aquí demandada y en relación a la comunicación de modificación de condiciones de trabajo a los trabajadores de una tienda de dicha localidad, lo que debemos examinar es si en este caso se dan los requisitos previstos en el art. 41.2 del ET para situarnos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, caso en el que debe seguirse, como dispone el art. 153.1 de la LRJS , el procedimiento previsto para los conflictos colectivos, que ha sido el seguido por los demandantes.

Señalando el art. 41.2 del ET que tendrán tal consideración colectiva las modificaciones que afecten (en un período de 90 días) al menos a 30 trabajadores en las empresas que ocupen más de 300 trabajadores, hemos de partir de los datos señalados en los incuestionado hechos probados primero y segundo: que el total de trabajadores de la empresa Sabeco en España asciende a 4.250, siendo los ocupados en Vitoria 317, y 26 los que prestan servicios en la tienda situada en la Avenida Gasteiz nº 87 de dicha capital, los cuales se han ofrecido voluntariamente para prestar tales servicios o son de nueva contratación.

El Juzgador a quo entiende que nos encontramos ante una modificación sustancial de carácter colectivo porque 'La afectación de la medida se refiere a un grupo genérico de trabajadores que va más allá de los 26 trabajadores que prestan servicios en la tienda de Avenida Gasteiz, proyectándose asimismo sobre todos los trabajadores que prestan sus servicios en establecimiento de la demandada en Vitoria. Ello es así, por cuanto, si bien la testifical de Dª Remedios admite que todos los trabajadores son voluntarios y de nueva contratación, ello no es sino consecuencia de la movilidad de los demás trabajadores que habían venido prestando servicios en la tienda de la Avenida y cuyo número, indeterminado a priori, se proyecta sobre la totalidad de los afectados por el acuerdo de 9 de junio de 1999 que es objeto de inaplicación por la empresarial, superándose así el umbral de los 30 trabajadores, alcanzando a los 317 trabajadores que la empresa emplea en la ciudad de Vitoria'.

No existen elementos que permitan desvirtuar el anterior pronunciamiento porque, por un lado, la modificación horaria de apertura para los días de Nochebuena y Nochevieja que se encuentra en la base de la pretensión de la demanda no se ha probado haya quedado circunscrita a la tienda de la Avenida Gasteiz a través del cartel al que se remite la primera de las revisiones fácticas solicitada que no ha prosperado. Pero es que, aunque así se entendiera porque el primer párrafo del fundamento de derecho segundo especifica que lo solicitado por las partes demandantes es la declaración como nula o injustificada la decisión adoptada por la empresa de modificar el horario de apertura del establecimiento ubicado en la Avenida Gasteiz de Vitoria a través de la implantación del modelo 7d7, ningún dato trata de incorporar la demandada al relato fáctico para contrarrestar el argumento señalado por el Juzgador a quo, resultando por el contrario de su documento nº 6 invocado para dar cobertura a la segunda revisión instada que, habiéndose celebrado entre el Comité de Empresa y la mercantil una reunión el 24.9.2018 previa a la adopción de la anterior medida, la empresa dijo que a la plantilla existente en la tienda de la Avenida a los que no les había interesado el proyecto de apertura 7d7 se les informaría de la tienda a la que pasarían en las mismas condiciones en que se encontraban, de donde cabe extraer que la modificación horaria adoptada ha tenido incidencia no solo para los 26 trabajadores voluntarios y de nueva contratación (cifrados por la recurrente como 5 y 21 respectivamente) que iban a prestar servicios en la citada tienda bajo el nuevo proyecto, sino también para todos aquellos a cuya consecuencia sufrieron una movilidad, superándose el umbral mínimo previsto para otorgar a la medida adoptada el carácter colectivo.

En consecuencia, y al margen de lo que más adelante pueda resolverse sobre el fondo, atendiendo a los términos de la demanda no puede prosperar la denuncia de inadecuación de procedimiento.



CUARTO.- Por el mismo cauce procesal del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 41.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 82.3 del mismo texto legal , el art. 138 de la LRJS y el art. 5.3 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre , de horarios comerciales (BOE nº 307 de 22.12.2004, última modificación de 17.10.2014).

Sostiene la recurrente que en la reunión de 24.9.2018 no se produjo ninguna modificación unilateral respecto del horario de apertura de los centros de trabajo de Vitoria por parte de la empresa, sino que se limitó a informar al Comité de Empresa de la creación de una 'tienda de conveniencia' en el establecimiento sito en la Avenida Gasteiz, así como de sus datos económicos negativos, comprometiéndose a formar la estructura de la tienda con personal voluntario y de nueva contratación. Considera que la decisión adoptada en esa reunión en nada afecta a los Acuerdos alcanzados años atrás con el Comité de Empresa en relación días y festividades concretas, vulnerándose con la sentencia dictada la aplicación de la Ley 1/2004.

Comenzaremos por indicar que la resolución judicial que se recurre se pronuncia sobre si la decisión adoptada por la empresa el 24.9.2018 constituye o no una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo y si se ajusta o no a los requisitos contemplados en el art. 41 del ET , cuestión litigiosa ajena a las previsiones contempladas en la Ley 1/2004 de horarios comerciales, sin que por ello haya podido vulnerarla. Si la empresa podía o no crear una tienda de conveniencia en su establecimiento de Avenida Gasteiz conforme a dicha Ley es una cuestión ajena a este litigio, en el que se discute si su apertura bajo otras condiciones se ha llevado a cabo conforme a lo que disponen las normas laborales.

La sentencia recurrida parte de que la decisión adoptada respecto de la tienda de Avenida Gasteiz se separa de lo previsto en los Acuerdos alcanzados entre la Empresa y el Comité de Empresa en fechas 9.6.1999, 24.9.2007, 18.7.2011, 2.10.2012 (por error se dice 2.10.2014) y 12.5.2014, en los cuales no solo se pactaron, como señala la empresa, los horarios a aplicar en las festividades de La Virgen Blanca, 24 y 31 de diciembre, San Miguel y Olarizu (sí en el de 1999, con variaciones en los de 2007 y 2011 sobre los horarios acordados en aquél para algunas de las citadas festividades), sino también los horarios comerciales de forma general para distintas áreas del Estado (en el de 2012, incluida el área de Vitoria) con posteriores especificaciones para los centros de trabajo de Vitoria (en el de 2014).

Pues bien, teniendo la medida adoptada en la reunión de 24.9.2018 en relación a la tienda de Avenida Gasteiz una repercusión horaria con modificación de la anteriormente aplicada y con el alcance colectivo previsto en el art. 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>41.2 del ET por las razones señaladas en el fundamento anterior, lo cierto es que, disponiendo el art. 41.4 del ET que la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, llevándose a cabo la consulta en una comisión negociadora, nada de esto se cumplió por la empresa demandada, limitándose a dar una información a la parte social sobre la aplicación de un nuevo modelo que fue acogido de forma voluntaria por algunos trabajadores anteriormente vinculados en distintas tiendas de Vitoria y por otros de nueva contratación, lo cual, si bien por la aceptación de estos trabajadores puede interpretarse como una falta de unilateralidad empresarial, no deja de ser una modificación sustancial de condiciones de trabajo sobre materias previstas en los apartados a ) y b) del art.

41.1 del 23860101_rel>ET que se ha adoptado sin seguir las exigencias previstas en el art. 41.4 (no puede equipararse a las consultas previstas legalmente la manifestación efectuada por la parte social de que la decisión era contraria a los acuerdos previos; tampoco la mera información - señalada en la segunda revisión fáctica aceptada- de la existencia en una regresión en las ventas), siendo por ello ajustada a derecho la nulidad de la decisión empresarial declarada en la instancia ( art. 138.7 de la LRJS ).

En consecuencia, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.2 de la LRJS , cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia.

Fallo

que a la plantilla existente en la tienda de la Avenida a los que no les había interesado el proyecto de apertura 7d7 se les informaría de la tienda a la que pasarían en las mismas condiciones en que se encontraban, de donde cabe extraer que la modificación horaria adoptada ha tenido incidencia no solo para los 26 trabajadores voluntarios y de nueva contratación (cifrados por la recurrente como 5 y 21 respectivamente) que iban a prestar servicios en la citada tienda bajo el nuevo proyecto, sino también para todos aquellos a cuya consecuencia sufrieron una movilidad, superándose el umbral mínimo previsto para otorgar a la medida adoptada el carácter colectivo.

En consecuencia, y al margen de lo que más adelante pueda resolverse sobre el fondo, atendiendo a los términos de la demanda no puede prosperar la denuncia de inadecuación de procedimiento.



CUARTO.- Por el mismo cauce procesal del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 41.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 82.3 del mismo texto legal , el art. 138 de la LRJS y el art. 5.3 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre , de horarios comerciales (BOE nº 307 de 22.12.2004, última modificación de 17.10.2014).

Sostiene la recurrente que en la reunión de 24.9.2018 no se produjo ninguna modificación unilateral respecto del horario de apertura de los centros de trabajo de Vitoria por parte de la empresa, sino que se limitó a informar al Comité de Empresa de la creación de una 'tienda de conveniencia' en el establecimiento sito en la Avenida Gasteiz, así como de sus datos económicos negativos, comprometiéndose a formar la estructura de la tienda con personal voluntario y de nueva contratación. Considera que la decisión adoptada en esa reunión en nada afecta a los Acuerdos alcanzados años atrás con el Comité de Empresa en relación días y festividades concretas, vulnerándose con la sentencia dictada la aplicación de la Ley 1/2004.

Comenzaremos por indicar que la resolución judicial que se recurre se pronuncia sobre si la decisión adoptada por la empresa el 24.9.2018 constituye o no una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo y si se ajusta o no a los requisitos contemplados en el art. 41 del ET , cuestión litigiosa ajena a las previsiones contempladas en la Ley 1/2004 de horarios comerciales, sin que por ello haya podido vulnerarla. Si la empresa podía o no crear una tienda de conveniencia en su establecimiento de Avenida Gasteiz conforme a dicha Ley es una cuestión ajena a este litigio, en el que se discute si su apertura bajo otras condiciones se ha llevado a cabo conforme a lo que disponen las normas laborales.

La sentencia recurrida parte de que la decisión adoptada respecto de la tienda de Avenida Gasteiz se separa de lo previsto en los Acuerdos alcanzados entre la Empresa y el Comité de Empresa en fechas 9.6.1999, 24.9.2007, 18.7.2011, 2.10.2012 (por error se dice 2.10.2014) y 12.5.2014, en los cuales no solo se pactaron, como señala la empresa, los horarios a aplicar en las festividades de La Virgen Blanca, 24 y 31 de diciembre, San Miguel y Olarizu (sí en el de 1999, con variaciones en los de 2007 y 2011 sobre los horarios acordados en aquél para algunas de las citadas festividades), sino también los horarios comerciales de forma general para distintas áreas del Estado (en el de 2012, incluida el área de Vitoria) con posteriores especificaciones para los centros de trabajo de Vitoria (en el de 2014).

Pues bien, teniendo la medida adoptada en la reunión de 24.9.2018 en relación a la tienda de Avenida Gasteiz una repercusión horaria con modificación de la anteriormente aplicada y con el alcance colectivo previsto en el art. 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>41.2 del ET por las razones señaladas en el fundamento anterior, lo cierto es que, disponiendo el art. 41.4 del ET que la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, llevándose a cabo la consulta en una comisión negociadora, nada de esto se cumplió por la empresa demandada, limitándose a dar una información a la parte social sobre la aplicación de un nuevo modelo que fue acogido de forma voluntaria por algunos trabajadores anteriormente vinculados en distintas tiendas de Vitoria y por otros de nueva contratación, lo cual, si bien por la aceptación de estos trabajadores puede interpretarse como una falta de unilateralidad empresarial, no deja de ser una modificación sustancial de condiciones de trabajo sobre materias previstas en los apartados a ) y b) del art.

41.1 del 23860101_rel>ET que se ha adoptado sin seguir las exigencias previstas en el art. 41.4 (no puede equipararse a las consultas previstas legalmente la manifestación efectuada por la parte social de que la decisión era contraria a los acuerdos previos; tampoco la mera información - señalada en la segunda revisión fáctica aceptada- de la existencia en una regresión en las ventas), siendo por ello ajustada a derecho la nulidad de la decisión empresarial declarada en la instancia ( art. 138.7 de la LRJS ).

En consecuencia, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.2 de la LRJS , cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia.

FALLAMOS Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Supermercados Sabeco SAU frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria-Gasteiz, dictada el 20 de diciembre de 2018 en los autos nº 563/2018 sobre conflicto colectivo por modificación sustancial de condiciones de trabajo y vulneración de derechos fundamentales, seguidos a instancia de los sindicatos CGT y ESK y el Comité de Empresa Supermercados Sabeco SA contra Supermercados Sabeco SA y UGT, confirmamos la sentencia recurrida.

Cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0556-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0556-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.