Sentencia SOCIAL Nº 783/2022, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 690/2022 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sentencia número 000783/2022

Rollo número 690/2022

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:

Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. CÉSAR-ARTURO DE TOMÁS FANJUL

Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA

En Zaragoza, a veintisiete de octubre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituída en Pleno, compuesta por los Sres/as. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 690 de 2022 (Autos núm. 184/2020-20), interpuesto por la parte demandante D. Olegario, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza, de fecha 20 de noviembre de 2021; siendo demandados ESPECIALIDADES LUMINOTÉCNICAS, S.A.U., GRUPO ELT, S.L., PRÁCTICA JURÍDICA Y ECONÓMICA CONCURSAL, COMINITÉ DE MPRESA DE ELT, S.A.U y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en materia de despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR ARTURO DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda de incidente laboral concursal por D. Olegario, contra Grupo ELT y otros ya nombrados, en materia de despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza, de fecha 29 de noviembre de 2021, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda de incidente concursal laboral instada por Olegario, todo ello sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'1. En fecha 3 de julio de 2020 se declaró el concurso de Especialidades Luminotécnicas SAU.

2. Por Auto de 15 de octubre de 2020, no habiéndose logrado acuerdo en el periodo de consultas, se autorizó la extinción colectiva de relaciones laborales que afecta a los 86 trabajadores de la concursada Especialidades Luminotécnicas, S.A.U., declarándose procedente la indemnización de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades. Por economía procesal no se reproduce el auto en su integridad, con remisión al procedimiento en el sistema avantius.

3. Por Auto de 6 de noviembre de 2020 se aclara el auto extintivo anterior, modificándose las indemnizaciones iniciales respecto de algunos trabajadores e incluyendo a la trabajadora Dª. Nicolasa, 'al no haber causado baja voluntaria', determinándose como fecha de efectos de la extinción la de 15 de octubre de 2020 para todos los trabajadores, incluida la trabajadora mencionada y notificándose dicho auto a la representación de los trabajadores el día 9 de noviembre de 2020.

4. En el periodo de consultas no se instó al Juzgado la llamada al procedimiento de terceras personas a pesar de que en el auto de extinción se dispone en los hechos que la AC hizo constar: '...a criterio de esta AC, y así lo manifestamos reiteradamente, a este periodo de consultas debería haber asistido Grupo ELT, S.L con NIF num B-50759562, que es socia única de la concursada y además es la persona jurídica designada para ejercer como administradora de la concursada....'. Dicho auto devino firme, no formulándose recurso de suplicación contra el mismo.

5. Respecto a las causas de la extinción se da por reproducido íntegramente el informe de la AC del artículo 292 del TRLC, páginas 15 y ss.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada ELT, Grupo ELT y Admón Concursal.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 3-7-2020 de declaró en concurso a la empresa Especialidades Luminotécnicas SAU, para la que prestaba servicios el trabajador demandante D. Olegario. Por Auto de fecha 15-10-2020, no logrado acuerdo en periodo de consultas, se autorizó por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza la extinción colectiva de las relaciones laborales que afecta a los 86 trabajadores de la concursada. Dicho auto fue aclarado por Auto de fecha 6-11- 2020 en cuanto a las indemnizaciones e incluyendo a una nueva trabajadora.

Por Auto de fecha 15-10-2020, no logrado acuerdo en periodo de consultas, se autorizó por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza la extinción colectiva de las relaciones laborales que afecta a los 86 trabajadores de la concursada. Dicho auto fue aclarado por Auto de fecha 6-11-2020 en cuanto a las indemnizaciones e incluyendo a una nueva trabajadora.

En el periodo de consultas no se instó la llamada al procedimiento de terceras personas, a pesar de que la Administración Concursal hizo constar que a su criterio debería de haber asistido Grupo ELT S.L. que es socia única de la concursada.

Contra el auto de extinción no se interpuso recurso alguno.

Por el trabajador antes citado, se interpuso demanda individual de impugnación del despido colectivo solicitando:

'Que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido del demandante, condenando solidariamente a las codemandadas, ESPECIALIDADES LUMINOTECNICAS S.A.U. y GRUPO ELT, S.L., a que, en caso de estimación de la petición principal, readmitan en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de salarios de tramitación devengados y, en caso de estimarse la petición subsidiaria, a su opción, readmitan en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación o bien abonen la indemnización establecida para el despido improcedente de 45-33 días/año servicio, y al resto de codemandados, COMITÉ EMPRESA, PRACTICA JURIDICA y ECONOMICA CONCURSAL, S.L.P. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL a estar, pasar y cumplir por tales declaraciones y efectos jurídicos derivados de las mismas, todo ello sin perjuicio de lo que se fije en su día en el acto del Juicio Oral y en conclusiones definitivas.'

Celebrado el acto del juicio se dictó sentencia por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza con fecha 29-11-2021 por la que se desestima la demanda interpuesta, sin hacer expresa condena en costas.

En dicha sentencia se motiva la desestimación en que no cabe en el ámbito objetivo del incidente concursal laboral las acciones individuales encaminadas a impugnar la validez del acuerdo colectivo, ni la adecuación de las medidas acordadas judicialmente , aspectos propios del recurso de suplicación frente al auto que resuelve el expediente judicial de regulación , y que no podrán efectuar una impugnación colectiva de la decisión adoptada , sino que deberán limitarse a cuestiones estrictamente individuales.. Que el objetivo de los Textos refundidos es mejorar la redacción y la sistemática de las normas jurídicas pero sin vulnerar el espíritu de las normas a refundir, el texto refundido no implica una labor creadora pues su fuerza vinculante deriva de los textos objeto de refundición. Que existe cosa juzgada respecto de la existencia de grupo al no haberse planteado la cuestión ni en el periodo previo de consultas ni mediante recurso de suplicación frente el auto de extinción. En consecuencia la sentencia no entra a analizar sobre la existencia o no de grupo de empresas, ni sobre la repercusión que la misma pueda tener en la resolución extintiva.

Contra la referida sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por el demandante, que ha sido impugnado por la demandadas ESPECIALIDADES LUMINOTÉCNICAS SAU y GRUPO ELT S.L. y por la ADMINISTRADORA CONCURSAL.

SEGUNDO.-Por la parte recurrentese solicita la reposición de los autos al estado en que se encontraran en el momento de cometerse una infracción de normas o garantía de procedimiento que hayan producido indefensión, Y alega que, con amparo en el Art. 193 c) LRJS vigente se denuncia la infracción por aplicaci6n indebida del Art. 64.8 en relación a los Arts. 195 Y 196.3 (hoy Art. 541 TRLC) de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en relación a doctrina jurisprudencial contenida por todas, en Sentencia de 6 de junio de 2018 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, recaída en Recurso de Casación para Unificación de Doctrina número 372/2016, y en Sentencia de 8 de marzo de 2018 también de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, Recurso 1352/2016 de Casación para Unificaci6n de Doctrina, así como en doctrina constitucional contenida en Sentencia de nuestro Tribunal Constitucional, de 12 de julio de 2021, número 140, Sala Segunda, recurso de amparo número 5508/2018.

Alega que frente al Auto de 15 de octubre de 2020, que declara extinguida la relación laboral de 86 trabajadores y el posterior Auto de subsanación de 6 de noviembre, del anterior, no se formuló recurso de suplicación para atacar la declaración de extinción de las relaciones laborales, por lo que tales resoluciones han devenido firmes, lo que es obvio, entre otras razones porque el trabajador recurrente no está legitimado para impugnarlas colectivamente; la demanda incidental es interpuesta en impugnación de su despido objetivo individual, dado que no hay acción impugnatoria colectiva del Auto de 15/10/2020 para los trabajadores; no tienen legitimación activa para ello, teniéndola solamente la propia empresa concursada ('accion de jactancia'), los representantes legales de los trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial y la administración concursal, los cuales no la ejercitaron, conforme establece el Art. 64. 8 Ley Concursal. Hay que destacar (hecho incontrovertido) que por otra parte en el preceptivo periodo de consultas del ERE concursal celebrado en el mes de agosto de 2020 no hubo acuerdo con los representantes legales de los trabajadores (los cuales pese a no alcanzar acuerdo no impugnaron la medida extintiva).

En la demanda incidental origen del procedimiento no se solicita en momento alguno la nulidad o la anulabilidad del Auto de 15 de octubre de 2020, que despliega todos sus efectos, sino la nulidad o improcedencia del despido individual del trabajador demandante, fallo que sólo Ie afecta a él y no al resto de trabajadores, afectados o no por el auto judicial.

Que el Juzgador 'a quo' ha dejado imprejuzgadas las cuestiones planteadas en la demanda.

Por la parte impugnanteESPECIALIDADES LUMINOTÉCNICAS SAU y GRUPO ELT S.L. se alega el defecto en la formulación del motivo, Sin solicitar expresamente la nulidad de la Sentencia y amparándose en un supuesto procesal erróneo (formula el motivo con amparo en el art. 193.c) LRJS, de examen de infracciones sustantivas o jurisprudenciales, cuando la reposición de autos por infracción de normas o garantías del procedimiento es el supuesto del art. 193.a) LRJS) la recurrente solicita 'reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'. No concreta en el desarrollo del motivo el momento al que deberían reponerse los autos por lo que entiende esta parte que sería el momento previo a dictarse sentencia. Por tanto, dada la inadecuación de la formulación del motivo, éste debería ser inadmitido de plano.

Que el juzgador no ha dejado imprejuzgadas ninguna de las cuestiones planteadas en demanda, son varios los hechos probados que se refieren a las cuestiones que se plantean en la demanda, La sentencia impugnada no incurre en incongruencia Langaomisiva por no resolver las pretensiones de la demanda, sino que lo que hace es desestimar las pretensiones de la parte actora.

Sobre el objeto del incidente concursal laboral tras ERE en concurso, sostiene el recurrente que en sede del presente incidente concursal individual, en esta acción individual ejercitada por el trabajador contra su despido, corresponde discutir las cuestiones que exceden los aspectos individuales de la relación laboral mantenida como la legalidad del Auto de extinción colectiva firme o la concurrencia de las causas de la extinción colectiva, basando su criterio en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de julio de 2021 que establece la posibilidad de dilucidar en el proceso individual la realidad de las causas invocadas para justificar un despido colectivo tras alcanzarse un acuerdo con la representación de los trabajadores. Pero en dicha sentencia el TC recoge expresamente que el régimen aplicable en sede concursal es distinto y, además, en el presente supuesto la autorización de la extinción colectiva se dictó por el Juez Mercantil sin que se hubiera logrado acuerdo en el período de consultas.

Por la parte impugnanteAdministración Concursal PRÁCTICA JURIDICA Y ECONÓMICA CONCURSAL se alega que en el incidente se han observado todas las prescripciones legales que no cabe en el ámbito objetivo del incidente concursal laboral las acciones individuales encaminadas a impugnar la validez del acuerdo colectivo, que la decisión extintiva fue acordada por el Juez del concurso tras ese periodo de consultas que finalizó sin acuerdo, con el informe de la Administración Concursal y con el informe de la autoridad laboral. Que no es posible que un trabajador por vía del incidente individual impugne esta decisión colectiva, ya que esta legitimación está reservada a los representantes de los trabajadores. La sentencia TC de 12 de julio de 2021, citada en el escrito de recurso, entendemos no es aplicable, ya que se trata de un supuesto distinto, en el que como existió acuerdo en el periodo de consultas.

RESOLUCIÓN DEL MOTIVO

TERCERO.- Por la parte recurrente se postula en su recurso que:

'Se declare la nulidad de la referida resolución judicial con reposición de actuaciones al momento previo a dictarse Sentencia, para entrar en el fondo del asunto con valoración de las pruebas aportadas y practicadas, y subsidiariamente, con estimación de las revisiones fácticas postuladas, declare la improcedencia del despido del trabajador D. Olegario, condenando solidariamente a las mercantiles codemandadas ESPECIALIDADES LUMINOTECNICAS, SAU, GRUPO ELT, SL (integrado, a su vez, por EL, SAU, FYDESA, Fabricación y Desarrollos Electrónicos, SAU y CAlSAN 2000, SLU), COMITE DE EMPRESA de la mercantil principal, PRACTICA JURIDICA Y ECONOMICA CONCURSAl, SLP Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, a opción empresarial, Ie readmitan en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación devengados o bien Ie indemnicen a 45-33 días por año de servicio, conforme a su salario regulador y antigüedad postulada en demanda'.

La sentencia motiva la desestimación de la demanda en que no cabe en el ámbito objetivo del incidente concursal laboral las acciones individuales encaminadas a impugnar la validez del acuerdo colectivo, ni la adecuación de las medidas acordadas judicialmente , aspectos propios del recurso de suplicación frente al auto que resuelve el expediente judicial de regulación , y que no podrán efectuar una impugnación colectiva de la decisión adoptada , sino que deberán limitarse a cuestiones estrictamente individuales. En referencia al Texto Refundido de la Ley Concursal RD Leg 1/2020 en su art. 541, que el objetivo de los Textos refundidos es mejorar la redacción y la sistemática de las normas jurídicas pero sin vulnerar el espíritu de las normas a refundir , el texto refundido no implica una labor creadora pues su fuerza vinculante deriva de los textos objeto de refundición, entendiendo que ninguna modificación relevante se ha producido respecto al texto anterior respecto de las impugnaciones individuales que deberán limitarse a cuestiones estrictamente individuales como la cuantía de la indemnización, la antigüedad , el periodo trabajado, la preferencia para no ser despedido, suspendido o trasladado, la selección del trabajador como afectado por la medida con vulneración de derecho fundamental, que no pueden efectuar una impugnación colectiva. Que ya desde 2011 el art. 64.5 LC hoy art. 175.2 del TRLC permite expresamente que los representantes de los trabajadores o la administración concursal soliciten la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada.... En este caso nada se instó en ese sentido durante el periodo de consultas, por lo que mal puede resolverse en el auto. Existe pues cosa juzgada respecto a la existencia de grupo al no haberse planteado la cuestión ni en el periodo previo de consultas, ni mediante recurso de suplicación frente al auto de extinción.

En definitiva la sentencia estima la existencia de una falta de legitimación activa del trabajador y la existencia de cosa juzgada, por lo que no entra en el análisis de la cuestión de fondo planteada que consistía en determinar la existencia de grupo empresarial y, como consecuencia de su existencia, la calificación del despido del trabajador.

El motivo que se articula lo es en un doble aspecto, el de la infracción de normas sustantivas que se citan expresamente, que determinarían el que debiera de entrarse en el fondo del asunto, en cuanto a la existencia de grupo de empresas y la calificación del despido individual, lo que determinaría la declaración de nulidad de la sentencia, para que ésta resolviese sobre el fondo de dichas cuestiones.

La STS 8/3/2018, rec. 29/2017, citando las anteriores de 15/12/2016, rec. 264/2015; 17/5/2017, rec. 240/2016; 17-10-2017, nº 803/2017, rec. 1663/2015 - entre otras muchas-, afirma que esta Sala viene reiterando de manera uniforme una serie de principios sobre la adecuada formalización del recurso de casación (también aplicable al de suplicación), que podemos sintetizar de la siguiente forma:

1º) 'Siempre que está en juego el acceso a la jurisdicción, los Tribunales vienen obligados a no realizar una interpretación rigorista o formalista de las exigencias legales, permitiendo incluso la subsanación de los defectos no esenciales en que haya podido incurrir la parte. Al mismo tiempo, es claro que los requisitos establecidos por las normas procesales cumplen un importante papel para garantizar derechos ajenos, permitir la contradicción y propiciar una tutela judicial acorde con los trazos del Estado de Derecho. Esa tensión entre flexibilidad y cumplimiento de lo importante se proyecta de modo específico cuando hay que examinar la concurrencia de los requisitos de un recurso de casación'.

2º) 'No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993, 37/1995, 135/1998 y 163/1999. Dicho de otro modo: los requisitos procesales que condicionan el acceso a los recursos legalmente establecidos han de ser interpretados a la luz del derecho fundamental del artículo 24.1 y 'en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado' ( SSTC 5/1988, de 21 de enero, y 176/1990, de 12 de noviembre).

3º) Pero esto no supone que pueda ser admisible cualquier escrito de recurso que no cumpla adecuadamente con las exigencias formales requeridas en los arts. 207 y 210 LRJS, en tanto que son consustanciales a ese instituto procesal y adquieren una especial relevancia en razón de su naturaleza extraordinaria.

Debe de concluirse que se han articulado de forma correcta ambos motivos por estar íntimamente relacionados en el presente supuesto, por lo que procede entrar en su análisis.

CUARTO.-La sentencia recurrida motiva la desestimación en que no cabe en el ámbito objetivo del incidente concursal laboral las acciones individuales encaminadas a impugnar la validez del acuerdo colectivo, ni la adecuación de las medidas acordadas judicialmente , aspectos propios del recurso de suplicación frente al auto que resuelve el expediente judicial de regulación , y que no podrán efectuar una impugnación colectiva de la decisión adoptada , sino que deberán limitarse a cuestiones estrictamente individuales.

-Impugnación individual

En sentencia de esta Sala de 2-12-2021 R. 765/2021 se afirmó que:

'Por tanto, puede apreciarse que en lo que se refiere a la vía de impugnación del auto del juzgado de lo mercantil que decide sobre un despido colectivo de una empresa en concurso que tanto la ley 22/03 como el RD Legislativo 1/20 han mantenido una regulación homogénea: La legitimación para recurrir ese auto se reserva a la administración concursal, al concursado, a los trabajadores a través de sus representantes y al Fondo de Garantía Salarial, si bien el Texto Refundido de la Ley Concursal añade unos nuevos sujetos legitimados para recurrir: las entidades que el auto que acuerda el despido colectivo hayan sido declaradas integrantes de un grupo de empresas a efectos laborales. No hace falta que nos detengamos en analizar si esta ampliación era posible se acordase en el marco de un Texto Refundido, puesto que no afecta al tema que se encuentra en juego en este recurso, pero sí hay que destacar que tal previsión es coherente con la previsión del art. 174 ('La administración concursal o los representantes de los trabajadores podrán solicitar al juez la participación en el período de consultas de otras personas naturales o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada'), la cual evidencia que durante el periodo de consultas desarrollado conforme al precepto citado en último lugar se puede abordar si la empresa concursada forma parte de un grupo de empresas a efectos laborales y, de estimar el juez de lo mercantil que así es, extraerá los efectos que resulten pertinentes (baste a tal efecto recordar la STS de 19/7/17, rec. 14/17 ). De hecho el escrito de suplicación que ahora pende ante esta Sala expone que en el marco de la fase de despido colectivo desarrollada ante el juzgado de lo mercantil respecto a 'Tavesa' se abordó específicamente si ésta formaba o no parte de un grupo de empresas a efectos laborales.

En cuanto a la vía de impugnación de la extinción contractual del trabajador afectado por un despido colectivo acordado por auto del juez de lo mercantil hay que destacar que en el texto del art. 541 RD. Legislativo 1/20 ('Las acciones que los trabajadores o el FOGASA puedan ejercer contra el auto en cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual, se sustanciarán por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral') se ha suprimido el inciso 'cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual' que sí figuraba en el art. 64.8 de la LC . Sin embargo, tal cambio no ha supuesto ninguna alteración del marco impugnatorio que podía articularse a través del incidente concursal antes y después de la entrada en vigor del citado Texto Refundido, tal como se aprecia a través de la jurisprudencia a la que vamos a hacer seguida mención.'

En la que tras exponer la doctrina jurisprudencial recogida en la STS (Pleno) de 21-6-2017 R 18/17), afirma que:

'Aplicación al caso presente de la jurisprudencia fijada en interpretación del ámbito de cuestiones que puede plantear en un incidente concursal el trabajador afectado por un despido colectivo acordado por auto del juez de lo mercantil.

El recurrente afectado por el despido colectivo acordado por el juez de lo mercantil puede impugnar ante ese órgano judicial la adecuación a Derecho de su extinción contractual alegando la falta de concurrencia de causa de despido, entre otras razones por formar parte la concursada de un 'grupo de empresas a efectos laborales'.

Aun cuando analizando la competencia del orden jurisdicción Social o Mercantil para el conocimiento de la demanda incidental individual, es claro lo afirmado por el TS (Sala de lo Social en la más reciente sentencia de 16-3-2022 nº 236/2022 R. 3376/2020 en que recoge doctrina anterior de la Sala:

'Los mecanismos procesales de reacción frente a la decisión del juez del concurso de autorizar el despido colectivo se regulan en el apartado 8 del artículo 64 LC, a cuyo tenor,

'Contra el auto a que se refiere el apartado anterior, la administración concursal, el concursado, los trabajadores a través de sus representantes y el Fondo de Garantía Salarial (en adelante FOGASA) podrán interponer recurso de suplicación, así como el resto de recursos previstos en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, que se tramitarán y resolverán ante los órganos jurisdiccionales del orden social, sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de los incidentes concursales.

Las acciones que los trabajadores o el FOGASA puedan ejercer contra el auto en cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual, se sustanciarán por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral. El plazo para interponer la demanda de incidente concursal es de un mes desde que el trabajador conoció o pudo conocer el auto del juez del concurso. La sentencia que recaiga será recurrible en suplicación'.

Por consiguiente, la discrepancia con la decisión extintiva autorizada por el juez del concurso puede ser suscitada, bien por el cauce colectivo a través del recurso de suplicación frente al auto, bien individualmente -por cada uno de los trabajadores afectados- a través del incidente concursal laboral que se regula en los artículos 195 y 196.3 LC .

Como poníamos de relieve en la STS 539/2017, 21 junio 2017 (Pleno, rec. 18/2017 ), este esquema procesal sobre la atribución competencial de los órganos judiciales que intervienen en el despido colectivo concursal no impide la introducción de la cuestión de la posible existencia de un grupo empresarial, que pudiera alterar la valoración final de las circunstancias fácticas sobre las que se asienta la pretendida extinción de contratos de trabajo.

En efecto, tras la modificación operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, el artículo 64.5 LC permite expresamente que los representantes de los trabajadores o la administración concursal soliciten al juez 'la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada. A estos efectos, podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación. Igualmente, para el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas'.

Supone ello que la cuestión que se plantea sobre la existencia de grupo de empresas pudo ser suscitada en ese momento procesal por los representantes de los trabajadores ante el juez del concurso y que, en todo caso, la vía para poner en cuestión la acomodación a derecho de la decisión extintiva autorizada por el auto de lo mercantil se ciñe a la interposición del recurso de suplicación frente a dicho auto o a la impugnación individual a través del incidente concursal. No compartimos, en consecuencia, la interpretación de la que parte la sentencia recurrida sobre el artículo 64.5 LC .'

De dicha doctrina cabe concluir que el auto autorizando la extinción colectiva, dictado por el Juez del concurso, es susceptible de impugnación colectiva mediante la interposición del recurso de suplicación ante la jurisdicción Social, por los legitimados para ello, que son la administración concursal, el deudor, el FOGASA, los representantes de los trabajadores, y en caso de declaración de la existencia de grupo laboral de empresa, las que lo integren. Produciendo la sentencia que se dicte efecto colectivo.

Pero también puede ser impugnado individualmente por los trabajadores directamente afectados, por el trámite del incidente concursal en materia laboral, si bien debe de entenderse que dicha impugnación lo es exclusivamente de su despido individual y produce efectos respecto del trabajador que demanda sin que tenga efectos colectivos , es decir respecto de todos los trabajadores , efectos que sólo se producen mediante la interposición del recurso de suplicación contra el auto por cualquiera de los sujetos legitimados para la impugnación colectiva ( art. 551 TRLC) .

Debe tenerse en cuenta la STS de fecha 16-3-2022 nº 236/2022 R. 3376/2020, que sigue el criterio de las SSTS, Sala de lo Social, 21/06/2017 (Pleno, rec. 18/2017); 08/03/2018 (rec, 1352/2016), 13/01/2022 (rec. 4804/2018). Y que afirma:

'3. Los mecanismos procesales de reacción frente a la decisión del juez del concurso de autorizar el despido colectivo se regulan en el apartado 8 del artículo 64 LC, a cuyo tenor,

'Contra el auto a que se refiere el apartado anterior, la administración concursal, el concursado, los trabajadores a través de sus representantes y el Fondo de Garantía Salarial (en adelante FOGASA) podrán interponer recurso de suplicación, así como el resto de recursos previstos en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, que se tramitarán y resolverán ante los órganos jurisdiccionales del orden social, sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de los incidentes concursales.

Las acciones que los trabajadores o el FOGASA puedan ejercer contra el auto en cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual, se sustanciarán por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral. El plazo para interponer la demanda de incidente concursal es de un mes desde que el trabajador conoció o pudo conocer el auto del juez del concurso. La sentencia que recaiga será recurrible en suplicación'.

Por consiguiente, la discrepancia con la decisión extintiva autorizada por el juez del concurso puede ser suscitada, bien por el cauce colectivo a través del recurso de suplicación frente al auto, bien individualmente -por cada uno de los trabajadores afectados- a través del incidente concursal laboral que se regula en los artículos 195 y 196.3 LC .

Como poníamos de relieve en la STS 539/2017, 21 junio 2017 (Pleno, rec. 18/2017 ), este esquema procesalsobre la atribución competencial de los órganos judiciales que intervienen en el despido colectivo concursal no impide la introducción de la cuestión de la posible existencia de un grupo empresarial, que pudiera alterar la valoración final de las circunstancias fácticas sobre las que se asienta la pretendida extinción de contratos de trabajo.

En efecto, tras la modificación operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, el artículo 64.5 LC permite expresamente que los representantes de los trabajadores o la administración concursal soliciten al juez 'la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada. A estos efectos, podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación. Igualmente, para el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas'.

Supone ello que la cuestión que se plantea sobre la existencia de grupo de empresaspudo ser suscitada en ese momento procesal por los representantes de los trabajadores ante el juez del concurso y que, en todo caso, la vía para poner en cuestión la acomodación a derecho de la decisión extintiva autorizada por el auto de lo mercantil se ciñe a la interposición del recurso de suplicación frente a dicho auto o a la impugnación individual a través del incidente concursal.No compartimos, en consecuencia, la interpretación de la que parte la sentencia recurrida sobre el artículo 6 4.5 LC .

4 . En consecuencia, carecía el juzgado de lo social de competencia para conocer de la demanda y, por ello, la sentencia recurrida no aplicó la doctrina correcta cuando revocó el auto del juzgado de lo social, sin perjuicio de la competencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia para conocer el eventual recurso de suplicación que, en su caso, pudiere formularse frente a la resolución del juez de lo mercantil del incidente concursal laboral que se le pudiera plantear.

Como recuerda la ya mencionada STS 31/2022, 13 de enero de 2022 (rcud 4804/2018), la doctrina sentada por esta Sala IV , a la vista del marco legal de la LC, es que la impugnación individual del despido, cuya extinción colectiva se autorizó por el juzgado mercantil, debe efectuarse ante el propio juzgado mercantil, aunque en aquella impugnación se alegue la existencia de grupo de empresa a efectos laborales.

La jurisdicción social sí sería competente, por el contrario, como declara la propia STS 31/2022, 13 de enero de 2022 (rcud 4804/2018 ), si la demanda se ciñera a reclamaciones de cantidad y no cuestionara la validez del despido colectivo concursal o, hemos de añadir, la validez del despido individual derivado del despido colectivo. Pero, en el presente supuesto, lo que cuestiona el trabajador es, precisamente, la validez de su despido individual, alegando que no se respetó la garantía o prioridad de permanencia que le daba su condición de representante de los trabajadores. Y, como afirma el auto del Juzgado de lo Social núm. 30 de Madrid, de 20 de mayo de 2020 (autos 133/2019 ), ocurre que esa alegación pudo y debió realizarse en el incidente concursal ante el juzgado de lo mercantil.'

El llamado, jurisprudencialmente, 'grupo patológico de empresas', puede referirse a una 'unidad de empresa' (art. 174 .2 TRLC), caso en el que podría estar afectada la personalidad jurídica de la concursada ('levantamiento del velo', personalidad aparente o ficticia).

Pero puede tratarse, en la mayoría de los casos, de una actuación de varias empresas del grupo -lícito y con personalidad jurídica propia y real, no meramente aparente, de cada empresa del grupo- que produce un perjuicio o fraude en los derechos laborales de uno o varios trabajadores. Para lo que debe enjuiciarse la posible concurrencia de alguna de las causas que prueban dicha conducta fraudulenta, en perjuicio -se insiste- de derechos laborales de uno o varios trabajadores. En tales casos la personalidad jurídica de la -en este caso- concursada, no desaparece, aunque se extiende -responsabilidad solidaria- a las demás empresas del grupo partícipes en la conducta que produce el perjuicio a los trabajadores. Solo a esos efectos laborales.

Así, dice la STS/IV de 23-3-2022 (rc. 3522/19):

'La doctrina de la Sala sobre el denominado grupo de empresas y el levantamiento de la personalidad jurídica ha sido recogida y sistematizada por la STS de 20-6-2018, r. 168/17, (en el mismo sentido STS de 11-7-2018, r. 81/17), recogiendo jurisprudencia anterior y tratando de aclarar los elementos terminológicos en juego y la fundamentación jurídica de las posibles condenas solidarias cuando aparecen elementos que configuran el grupo empresarial como el resultado de operaciones jurídicas y económicas tendentes a ofrecer apariencias que nada tienen que ver con la realidad, generalmente en perjuicio de los trabajadores.

Siguiendo, pues, la reseñada doctrina jurisprudencial, lo primero que hay que advertir es que la expresión 'grupo patológico' ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudadora ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de 'empresa de grupo' o 'empresa-grupo', que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros ( SSTS -pleno- de 20-10-2015, r. 172/14; de 31-10-2017, r. 115/17 y de 10-11-2017, rcud. 3049/15).

En definitiva, el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo, implica atribuir la condición de empresario, a los efectos del art. 1.2 ET, a todas las empresas que lo conforman.

Partiendo de tal dato, que insistimos no se discute en la instancia, constituye doctrina consolidada de la Sala, desde la ya lejana STS de 14-5-1998, r. 3539/97, que cuando estamos ante la alegación de una causa económica en un despido colectivo u objetivo, la existencia de una situación económica negativa comporta, para la determinación de su concurrencia, la valoración de la empresa en su conjunto. En efecto, la situación económica negativa, suficiente o trascendente, ha de afectar a la empresa en su conjunto o globalidad, lo que no posibilita en este ámbito económico la disgregación de la empresa en secciones o centros separados, pues con la adopción de la medida extintiva se pretende superar una situación negativa de la entidad y conseguir un adecuado funcionamiento económico de la misma.

La anterior doctrina llevada al supuesto de que el despido económico se realice en un grupo de empresas que ha sido considerado como un único y verdadero empresario a efectos laborales, implica que la alegada causa o situación económica negativa concurra en el grupo en su conjunto y no aisladamente en una u otra empresa componente. Dado que el empresario es el propio grupo no resulta factible seccionar la causa en alguna de las empresas que lo componen y aprovechar la concurrencia de la situación económica negativa en una de ellas para proceder a la extinción de contratos de trabajo, aunque los afectados pertenezcan nominalmente a la empresa en la que concurre la causa, dado que esta debe concurrir en el conjunto, afectando al empresario que extingue el contrato'.

La extensión de la responsabilidad a otras empresas del grupo mercantil (lícito, pero, en cuanto defrauda derechos laborales, 'patológico'), se limita a los solos efectos laborales, como vemos en la sentencia reseñada, concretamente en expresiones como: 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo, implica atribuir la condición de empresario, a los efectos del art. 1.2 ET, a todas las empresas que lo conforman... considerado como un único y verdadero empresario a efectos laborales'.

-Cosa juzgada

Respecto de la cuestión de que en el periodo de consultas no se instó la participación en el período de consultas de otras personas naturales o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada, pudiendo haberse hecho, no se instó, a pesar de que la Administración Concursal hizo constar que a su criterio debería de haber asistido Grupo ELT S.L. que es socia única de la concursada, pero ciertamente no se instó formalmente; pero debe de tenerse en cuenta que los trabajadores por sí individualmente no pudieron instar dicha participación pues carecían de legitimación para ello ya que únicamente podían instarla los representantes de los trabajadores o la administración concursal.

Se argumenta en la sentencia que existe cosa juzgada respecto de la existencia de grupo, al no haberse planteado la cuestión en el periodo previo de consultas ni mediante recurso de suplicación.

No cabe estimar la excepción de cosa juzgada respecto de la demanda incidental interpuesta, toda vez que el auto dictado por el Juez de lo Mercantil no es definitivo, pues es susceptible por una parte de recurso de suplicación, como dice el art. 551 de la Ley concursal:

'1. Contra el auto que decida sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos o la reducción de jornada, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la ley, tengan carácter colectivo y contra la sentencia que resuelva incidentes concursales relativos a acciones sociales cuyo conocimiento corresponda al juez del concurso, cabrá recurso de suplicación y los demás recursos previstos en la Ley reguladora de la jurisdicción social, que se tramitarán y resolverán ante los órganos jurisdiccionales del orden social, sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de ninguno de sus incidentes, secciones o piezas separadas.

2. La legitimación para recurrir el auto indicado en el apartado anterior corresponde a la administración concursal, al concursado, a los trabajadores a través de sus representantes y al Fondo de Garantía Salarial, así como, en caso de declaración de la existencia de grupo laboral de empresas, a aquellas entidades que lo integren.'

Pero, no sólo es directamente recurrible en suplicación por los legitimados, entre los que se encuentra la representación de los trabajadores, sino que también es susceptible de impugnación individual por medio de la demanda incidental prevista en el art. 541 de la Ley Concursal, y contra la sentencia que resuelva el incidente, cabe recurso de suplicación ( art. 551 de la LC), disponiendo expresamente el art. 543 de la Ley Concursal que: ' Cosa juzgada.Una vez firmes, las sentencias que pongan fin a los incidentes concursales producirán efectos de cosa juzgada.'. En el presente supuesto no se ha dictado una sentencia que ponga fin a los incidentes concursales y haya adquirido firmeza, siendo así que se ha interpuesto dentro de plazo un incidente individual, por lo que respecto del demandante individual no se ha producido el efecto de la cosa juzgada.

-Texto refundido

Por la sentencia recurrida se dice que el objetivo de los Textos refundidos es mejorar la redacción y la sistemática de las normas jurídicas pero sin vulnerar el espíritu de las normas a refundir, el texto refundido no implica una labor creadora pues su fuerza vinculante deriva de los textos objeto de refundición, ello en referencia a la supresión del texto del art. 541 RD. Legislativo 1/20 ('Las acciones que los trabajadores o el FOGASA puedan ejercer contra el auto en cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual, se sustanciarán por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral') se ha suprimido el inciso 'cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual' que sí figuraba en el art. 64.8 de la LC.

La STS (4ª) de 6/6/18 (RCUD 372/2016), afirma que:

'Con arreglo a nuestra más reciente doctrina, cuando se quiere cuestionar la validez del despido acordado en el seno del concurso hay que accionar (individual o colectivamente) ante el Juzgado de lo Mercantil. Eso es así incluso si se desea plantear la existencia de un posible fenómeno empresarial de agrupación. Se trata de criterio acogido tanto antes cuanto después de las modificaciones introducidas en la LC (RCL 2003, 1748) que entraron en vigor a principio de enero de 2012.

Pero si no se cuestiona la validez del despido concursal, sino que se reclama el abono de determinadas cantidades derivadas de la extinción contractual que comporta (sean indemnizatorias o retributivas) la solución debe ser la opuesta. La competencia exclusiva del Juez Mercantil desaparece cuando se trata de una reclamación laboral dirigida frente a quienes no son sujetos concursados'.

En el presente supuesto el art. 541.1 del TRLC de 2020 no impide al trabajador impugnar individualmente el despido colectivo, y plantear la cuestión relativa a la existencia del grupo de empresa y los efectos que la misma producen respecto de la extinción, debiendo de analizarse si el TR de la Ley Concursal RD Leg. 1/2020, ha incurrido en una extralimitación respecto de la delegación legislativa que las Cortes han efectuado al Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en el art. 82.5 de la Constitución Española que dispone:

'5. La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos'.

La disposición final tercera de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, dispone:

' Disposición final tercera. Habilitación para aprobar un texto refundido de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Al objeto de consolidar en un texto único las modificaciones incorporadas desde su entrada en vigor a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se autoriza al Gobierno para elaborar y aprobar, a propuesta de los Ministros de Justicia y de Economía y Empresa, en un plazo de ocho meses a contar desde la entrada en vigor de la presente ley, un texto refundido de la citada norma. Esta autorización incluye la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos'.

Como ha manifestado Tribunal Constitucional en sentencia nº 166/2007: 'si bien es verdad que de los dos supuestos de delegación legislativa que distingue el art. 82.2 CE , el de la refundición de varios textos legales en uno solo ( art. 82.5 CE ), y el supuesto de Ley de bases para la formulación de un texto articulado ( art. 82.4 CE ), éste último, 'que se enmarca con frecuencia en un proceso de reforma legislativa' ( STC 205/1993, de 17 de junio , FJ 3), supone un mayor margen para la actuación del Gobierno, pero no es menos cierto que la labor refundidora que el Legislador encomienda al Gobierno aporta también un contenido innovador, sin el cual carecería de sentido la delegación legislativa. De este modo, el texto refundido, que sustituye a partir de su entrada en vigor a las disposiciones legales refundidas, las cuales quedan derogadas y dejan de ser aplicables desde ese momento, supone siempre un juicio de fondo sobre la interpretación sistemática de los preceptos refundidos, sobre todo en el segundo tipo de refundición prevista en el art. 82.5 CE , es decir, el que incluye la facultad 'de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos', pues ello permite al Gobierno, como hemos dicho en la STC 13/1992, de 6 de febrero , FJ 16, la explicitación de normas complementarias a las que son objeto de la refundición, con el fin de colmar lagunas, y en todo caso le habilita para llevar a cabo una depuración técnica de los textos legales a refundir, aclarando y armonizando preceptos y eliminando discordancias y antinomias detectadas en la regulación precedente, para lograr así que el texto refundido resulte coherente y sistemático'.

Atendiendo a la jurisprudencia antes expuesta, respecto de la impugnación individual del despido colectivo, la redacción que en el Texto Refundido se ha dado al art. 541.1, se corresponde a la función de regularizar , aclarar y armonizar , sin que puede estimarse que se haya producido una extralimitación, sino al contrario, pues lo que no cabe es que el Gobierno, haciendo uso de la delegación conferida, corrija las interpretaciones jurisprudenciales, que como hemos visto con anterioridad admitían la posibilidad de impugnación de la extinción individual , mediante el incidente concursal , en el que se podía plantear la existencia de grupo de empresas, con afectación exclusiva respecto del trabajador demandante

GRUPO DE EMPRESAS

QUINTO.- En el caso presente el recurso insta tal nulidad, sobre la base de que el órgano de instancia no ha resuelto la eventual constitución del indicado grupo de empresas laboral -por considerar que tal cuestión quedaba fuera del incidente concursal- y, correlativamente, no ha fijado los hechos declarados probados que se referían a esta cuestión. Tal proceder, como se ha dicho, no es conforme a Derecho, pese a lo cual entendemos que no procede acceder a la nulidad pedida a la Sala, por entrar en juego los apdos. 1 y 2 del el art. 202 LRJS, a tenor de los cuales:

' 1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate.Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales,concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal'.

Lo que en este caso quiere decir que, si bien estimamos indebidamente restringido por el juzgador de instancia el ámbito del incidente concursal laboral, no por ello procede la nulidad de actuaciones, ya que la parte recurrente está pidiendo, como vamos a ver seguidamente, la ampliación del relato fáctico para, en función del resultado conseguido, defender la existencia de grupo de empresas laboral. Por tanto, al resolver estas revisiones fácticas se completarán por el cauce procesal correspondiente, tal como marca la ley, los hechos declarados probados y a continuación podremos resolver si hay o no grupo de empresas laboral, puesto que el recurso aborda de modo expreso tal cuestión. Resaltamos: la razón por la que no procede la nulidad de actuaciones es porque cabe completar en fase procesal de suplicación el relato fáctico y tomar las decisiones consecutivas, a diferencia de otros recursos que recientemente ha examinado este TSJ, donde, al haberse inadmitido la prueba propuesta por la parte actora en orden a acreditar la concurrencia de grupo de empresas laboral, no cabía completar el relato fáctico y se privaba a la parte trabajadora de la posibilidad de defender la existencia de tal grupo.

SEXTO.- Procedemos, por tanto, a resolver las peticiones de revisión del relato fáctico pedidas a la Sala.

1º) Añadir un nuevo apartado del siguiente contenido: ' Grupo ELT, SL, es la propietaria al 100% de Calsan 2000, S.L. y al 100% de la concursada Especialidades Luminotécnicas, SAU.S su vez, Grupo ELT, SL, es administrados único de Especialidades Luminotécnicas, SAU y de Calsan 2000, SL.'.

Los datos relativos a 'Calsan 2000' no son relevantes, puesto que esta empresa ni siquiera está demandada en este proceso.

Respecto a los datos de 'El SAU' hay que destacar que dentro de los miles de folios que integran las actuaciones del juzgado de instancia el recurso no identifica ni concreta qué lugar ocupan los documentos a los que se refiere, sino que solo señala que figuran en la 'memoria explicativa del ERE, en su documento nº 10 y en el documento nº 17 del anexo entregado al comité de empresa'. Tal identificación resulta insuficiente para localizar los documentos en cuestión dentro de las numerosas piezas que componen el citado expediente judicial.

No obstante, el escrito de impugnación de recurso de 'EL SAU' y 'Grupo EL' reconoce expresamente la existencia de grupo societario entre las empresas codemandadas, de modo que, estando ante hechos conformes, damos estos extremos por acreditado. También se admite que 'Grupo ELT SL' tiene un porcentaje del 100% del capital social en 'EL SAU', porque así consta en el informe de la inspección de trabajo asumido por el juzgador de lo mercantil en el auto de extinción de relaciones laborales (HDP 4º)

2º) Añadir otro hecho declarado probado que diga (sic) : ' En el documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora, 'Comunicación de 9 de diciembre de 2009' dirigidos a los proveedores de la empresa, firmada por el Director de Compras/desarrollo operativo('consta DIRECCION000) y Director Financiero (consta DIRECCION001), literalmente se afirma que 'El grupo ELT se encuentra inmerso en una etapa de análisis y optimización de la estructura, procesos, procedimientos y recursos de sus diferentes empresas. Dentro de este proceso se ha decidido integrar las principales gestiones de varias de las empresas del grupo en la matriz Especialidades Luminotécnicas, SA (ELT) (...) Dentro de la estrategia de ELT y como puntos fundamentales de la misma, hemos fijado incrementar nuestro posicionamiento en el mercado exterior así como desarrollar nuestro catálogo....'.

Se dice en recurso que con esta adición pretende acreditarse la existencia de unidad de dirección de las diferentes empresas del grupo. Sin embargo, una vez admitido de contrario la existencia de grupo societario, es obvio que los integrantes de este grupo están sujetos a una dirección unitaria, precisamente porque ésa es la característica propia del grupo mercantil, de tal manera que la revisión que pretende acreditar tal extremos resulta superfluo.

3º) Añadir que: 'En el documento 5.1 del anexo documental integrado al Comité de Empresa, Escritura de Fusión por Absorción de FYDESA (Fabricación y Desarrollos Electrónicos, SA), como literalmente que 'con fecha de VEINTIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE, el socio único de ambas sociedades, GRUPO ELT SL, en el ejercicio de sus competencias de la Junta General Universal de Socios, aprobó el proyecto de fusión, la fusión proyectada conforme a dicho proyecto'.

Se descarta por irrelevante, bastando decir que la empresa 'Fydesa' no ha sido demandada.

4º) Añadir este nuevo texto: 'En la Memoria Explicativa de las Causas que motivan el Despido Colectivo de Especialidades Luminotécnicas, SAU consta en el apartado 5.1 título 'Racionalización del proceso productivo': 'ESPECIALIDADES LUMINOTÉCNICAS, SAU, como parte de la mercantil GRUPO ETL, ha venido subcontratando una parte importante de sus procesos productivos a otras empresas del mencionado grupo: EL, SAU y FRABRICACIÓN Y DESARROLLOS ELECTRÓNCIOS, SAU. Esta situación, que en su momento tuvo sentido, se había convertido en altamente ineficiente desde el momento en que, tanto EL, SAU, comoFRABRICACIÓN Y DESARROLLO ELECTRÓNICOS, SAU, habían pasado a ser completamente dependientes de ESPECIALIDADES LUMINOTÉCNICAS, SAU, para su supervivencia, ya que la práctica totalidad de las ventas se realizaban a esta última. (...) Con el cambio de gerencia en la compañía, en el último trimestre 2018 se acordó mediante procedimiento concursal el cierre de EL, SAU, y el traslado de operaciones a ESPECIALIDADES LUMINOTÉCNICAS, SAU, que fue acompañado por la contratación de cinco de los trabajadores de EL, SAU. Esto ha permitido entre otras mejoras: (....) Por otra parte, en el verano de 2019, se acordó la fusión por absorción de FABRICACIÓN Y DESARROLLO ELECTRÓNICOS, SAU. Durante el segundo semestre de 2019 se han trasladado todos sus procesos productivos a ESPECIALIDADES LUMINOTÉCNICAS, SAU, así como todos sus trabajadores. (...)'.

Vuelve a indicar el recurso que el propósito de esta adición es resaltar la unidad de dirección de las empresas del grupo al que pertenece 'EL SAU', por lo que, al igual que hemos dicho antes, admitida de contrario la existencia de tal unidad, es superfluo insistir sobre este extremo, máxime cuando el texto propuesto en revisión hace mención de nuevo a empresas no codemandadas.

5º) Añadir que: ' Consta el nombramiento de D. Fabio como CEO 'dentro del plan de renovación operativa que está siguiendo nuestra empresa ELT, SAU', persona que firma las Cuentas Anuales de Calsan 2000, SL, Grupo ELT, SL y de Especialidades Luminotécnicas, SA'.

Se dice en recurso que la relevancia de dicho dato radica en 'la posible existencia de unidad de dirección de las diferentes empresas del grupo', por lo que, conforme a lo ya indicado, se desestima la adición, por superflua, al margen de que vuelva a hacer referencia a empresas no codemandadas.

6º) Añadir que 'Tras 25 años en el seno del grupo ELT, Gumersindo ha sido nombrado asesor del Consejo de Administración por lo que, durante este mes de septiembre, dejará su actual puesto de director general del grupo que venía ocupando desde hace 5 años'.

Se le da la misma respuesta que en el caso anterior, porque de nuevo se alega en favor de esta revisión ' la posible existencia de unidad de dirección de las diferentes empresas del grupo'.

7º) Añadir que 'En el mes de noviembre de 2018 se reestructura la cúpula directiva, con renovación del organigrama directiva con la creación de 3 grandes áreas (direcciones económicas, industrial y comercial)'.

Insistiendo el recurso en que el alcance de esta revisión que propone radica en la 'posible existencia de unidad de dirección de las diferentes empresas del grupo'hay que responder en iguales términos que a peticiones similares.

8º) Añadir que: 'En septiembre de 2013 se nombra a D. Horacio, como nuevo Gerente de Elt, constando asimismo, que ' Gumersindo fue además director financiero de ELT (1988-2003) y gerente de otra empresa del Grupo (2004-2008) antes de ser nombrado director General del grupo ELT en 2008'.

En esta ocasión se indica que la transcendencia de esta revisión radica 'en la posible existencia de prestación indistinta o simultánea para las diferentes empresas del grupo'. Tal explicación conduce a apreciar la irrelevancia del dato de referencia, pues ni siquiera los términos del texto propuestos en el escrito de suplicación mantienen la existencia de servicios simultáneos para varias empresas del grupo por parte de las personas a las que alude, respecto a las cuales, por otra parte, se está haciendo referencia a situaciones lejanas en el tiempo (años 98 a 2003, año 2013) en cuanto al despido examinado en los presentes autos.

9º) Añadir que Dª Remedios fue contratada por una empresa filial del grupo, pasando en junio de 2002 a un puesto de responsabilidad en 'ELB', empresa que ese año 2002 fue absorbida por la matriz del grupo ELT, pasando a responsable del departamento de finanzas y administración de todas las empresas del grupo y a realizar actividades de comercio exterior en dicha empresa ELT para todas las empresas del grupo ELT.

El recurso remite a favor de su revisión a lo que denomina 'documento nº 7 de nuestra prueba'.Pese a que esa identificación no cumple el requisito de concretar a qué documento del EJE se refiere, hemos conseguido localizarlo en el acontecimiento 39 del EJE y dentro de éste en sus páginas 17 a 31. Ahí figura lo que se denomina 'certificado de empresa para solicitud de reconocimiento de créditos por experiencia profesional de Dña Remedios',donde consta que esta trabajadora prestó servicios desde junio de 2002 hasta 31/12/09 en la empresa 'Electrónica de Balastos SL' del Grupo 'ELT' y desde 1/1/10 hasta 13/10/20 en 'ELT SAU', precisando después las actividades desarrolladas en ambas empresas y, por lo que se refiere específicamente a la actividad de comercio exterior a la que se refiere el recurso lo que se reseña es ' Actividades de comercio exterior. En la empresa ELT para todas las empresas del Grupo ELT, desde el 1/1/2010 hasta la fecha de emisión del presente certificado, 15/10/20, con una dedicación del 20% del tiempo de trabajo (15 notas diarias), destinando el restante 80% a la tarea de Dirección Financiera y Administración'.De todo ello dejamos constancia para su posterior valoración.

10º) Añadir que: 'Tras 25 años en el seno del grupo ELT, Gumersindo ha sido nombrado asesor del Consejo de Administración por lo que durante este mes de septiembre, dejará su actual puesto de director general del grupo que venía ocupando desde hace 5 años'.

Nada nos dice el texto transcrito sobre los puestos que hubiera podido desempeñar la persona a la que se refiere ni tampoco las fechas de su desempeño, con lo que difícilmente puede deducirse de él la prestación simultánea de servicios que pretende acreditarse. Se desestima la revisión

11º) Añadir que: 'En el mes de noviembre de 2018 se reestructura la cúpula directiva, con renovación del organigrama directivo con las creación de 3 grandes áreas (direcciones económicas, industrial y comercial)'.

Lo rechazamos, porque la restructuración de la cúspide directiva de una empresa no es indicativa de la prestación de servicios simultáneos de sus trabajadores que pretende acreditarse con esta revisión.

12º) Añadir que 'Especialidades Luminotécnicas SAU paga (mediante tres pagarés con vencimientos en el año 2019) las indemnizaciones de EL, SAU por importe de 705,933 euros a finales del año 2018.

Es del todo coherente que 'EL SAU' abonase unas indemnizaciones de las que era deudora esa misma empresa. Ninguna confusión patrimonial puede deducirse de ese hecho, en contra de lo pretendido en recurso. La revisión se descarta, por irrelevante.

13º) Añadir que 'Se produce un incremento del capital social de Especialidades Luminotécnicas, SAU, aprobado por su Consejo de Administración al 12 de junio de 2019, siendo tal ampliación realizada y desembolsada por el accionista única de la empresa, el Grupo ELT, SL.'.

El recurso alega que el dato de referencia es relevante porque denota una posible confusión patrimonial entre las diferentes empresas del grupo. Lo admitimos, para su posterior valoración.

14º) Se quiere dejar constancia de que las empresas del grupo tributan en régimen fiscal consolidado.

Se admite, por estar reconocido en el escrito de impugnación de recurso presentado por las dos empresas codemandadas.

15º) Se pide añadir que: 'Grupo ELT, S.L. efectúa un préstamos a Calsan 200, SLU, cuyos saldos para los años 2047 y 2018 eran respectivamente, de 765.000 y 740.000 euros. Grupo ELT, SL, tiene en dichos ejercicios únicamente una plantilla de 1 trabajador'.

Se desestima. 'Calsan' es una empresa ajena por completo al presente proceso y el número de trabajadores que pueda tener 'Grupo ELT S.L.' no es decisivo para resolver.

16º) Añadir que: ' Grupo ELT, S.L. (empresa sin actividad productiva real, y con un solo trabajador) presta a un miembro del Consejo de Administración (indeterminado), al cierre de los ejercicios 2016 y 2015, de 47.000 euros y otro préstamo a otro miembro del Consejo de Administración por la friolera de 2.000.000 euros, durante el año 2014, a devolver en cinco pagos de 400.000 euros con vencimiento al año 2019.'

Los citados préstamos del consejo de administración de Grupo ELT a algunos de sus miembros no pueden ser demostrativos de la confusión patrimonial entre esa sociedad y la concursada, que es lo que presenta acreditarse con esa revisión. Todo ello al margen de que nada se dice sobre la eventual ausencia de devolución de esos préstamos.

SÉPTIMO.- En función de los datos referidos al instar la revisión del relato fáctico el recurrente sostiene que la sentencia de instancia infringe el art. 1.1 ET y el art. 4.5 RD 1480/12, citando también la sentencia de este TSJ de Aragón de 11/6/14 referida al grupo laboral de empresas. El escrito de suplicación afirma que 'Grupo ELT', 'EL SAU' y 'Calsan 2000 SLU' conforman un grupo de empresas a efectos laborales, por contar con unidad de dirección, haberse producido entre ellas prestación de servicios indistintos por parte de varios trabajadores y también existir entre ellas confusión patrimonial. Sentado este punto de partida, indica que, no constando los datos de todas las empresas del grupo en el auto de despido colectivo, la extinción contractual del Sr. Olegario ha de calificarse como improcedente, con responsabilidad de todas las empresas integrantes del grupo.

Así pues, procede analizar a propósito de estas alegaciones si cabe realmente hablar de grupo de empresas a efectos laborales y, de existir, cuáles serían las consecuencias respecto al despido del Sr. Olegario.

OCTAVO.- Es obligada referencia para responder a estas cuestiones tener presente la jurisprudencia que delimita el concepto de grupo de empresas a efectos laborales, la cual entre las más recientes sentencias del TS ha sido expuesta en la de fecha 22/3/22 (RCUD. 1389/20), que, remite en su decisión a lo resuelto en la previa STS de 11/7/18 (rec. 81/17), la cual dice así:

'2. Requisitos de la empresa de grupo.

La STS 656/2018 de 20 junio (RJ 2018, 3276) (rec. 168/2017 ) realiza un completo inventario acerca de la doctrina que hemos ido sentando sobre la cuestión abordada por este motivo de recurso.

1.- Precisión terminológica sobre el 'grupo de empresas'.- Resta por examinar la posible existencia de grupo de empresas a efectos laborales, que subyace en los dos últimos motivo hasta el momento no tratados, el de la empresa [la concurrencia de la causa, limitada a la situación económica en 'Foisa'] y también en el de la Comisión accionante [insuficiencia en la documentación aportada].

Para empezar recordemos una precisión terminológica que hemos efectuado en los tiempos recientes e indicativa de que 'la expresión 'grupo patológico' ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de 'empresa de grupo' o 'empresa-grupo', que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros' (así, SSTS -todas ellas de Pleno-20/10/15 (RJ 2015, 5210) -rco 172/14-, asunto 'Tragsa '; 850/2017, de 31/10/17 (RJ 2017, 5251) - rco 115/17-, para 'Ayuntamiento de Isla Cristina '; y 869/2017, de 10/11/17 (RJ 2017, 5282) - rcud 3049/15-, asunto 'Tecno Envases, SA ').

2.- Los requisitos en general del 'grupo' .- Efectuada tal precisión, corresponde referir nuestra doctrina sobre la existencia de grupo empresarial a efectos laborales -sea 'grupo patológico' o simple 'empresa-grupo'-, que ha sido desarrollada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [ SSTS 27/05/13 -rco 78/12 (RJ 2013, 7656) -, asunto 'Aserpal ' ; ...; 28/01/14 -rco 16/13 (RJ 2014, 4343) -, asunto 'Jtekt Corporation ' ; 04/04/14 -rco 132/13-, asunto 'Iberia Expréss ' ; 21/05/14 - rco 182/13-, asunto 'Condesa ' ; 02/06/14 -rcud 546/13 (RJ 2014, 4360) -, asunto 'Automoción del Oeste ' ;...; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto 'Super Olé ' ; ...; - 24/02/15 -rco 124/14 (RJ 2015, 1370) -, asunto 'Rotoencuadernación ' ; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto 'Iberkake '] y que puede ser resumida con las siguientes indicaciones:

'a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y la trascendente -hablamos de responsabilidad- 'empresa de grupo'.

b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'.

c).- Que 'la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'.

d).- Que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'' (así, SSTS 20/10/15 -rco 172/14 -, para 'Tragsa'; 450/2017, de 30/05/17 (RJ 2017, 2790) - rco 283/16 -, asunto 'Aqua Diagonal Wellness Center SL '; 850/2017, de 31/10/17 (RJ 2017, 5251) - rco 115/17 -, para 'Ayuntamiento de Isla Cristina'; 866/2017, de 08/11/17 (RJ 2017, 5295) - rco 40/17 -, asunto 'Cemusa '; 869/2017, de 10/11/17 (RJ 2017, 5282) - rcud 3049/15 - , asunto 'Tecno Envases, SA ')

3.- Concretos elementos determinantes.- Finalmente, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:

a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de 'prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores'; situaciones integrables en el art. 1.2. ET (RCL 2015, 1654), que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores'.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento 'no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso'; y 'ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación''.

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable', lo que no es identificable con las novedosas situaciones de 'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la 'creación de empresa aparente' -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de 'pantalla' para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante' (en tal sentido, las decisiones de Pleno citadas en el apartado anterior) '.

Como se ha dicho, el recurso sostiene que hay grupo patológico de empresas en razón a 3 circunstancias: la unidad de dirección existente entre ellas, la prestación indistinta de servicios por parte de varios trabajadores para varias empresas del grupo y la confusión patrimonial existente entre ellas. Procedemos al examen de cada uno de esas alegaciones.

NOVENO.- Unidad de dirección de las empresas del grupo societario: Se trata de un presupuesto necesario para la existencia del grupo, lo que en modo alguno conlleva su funcionamiento patológico.

Así resulta del párrafo segundo del art. 42.2 CC. (coincidente con el art. 3 de la Directiva 94/45/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 1994, sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria). Dice aquel precepto:

' Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras

. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado'.

Por consiguiente, es claro que la mera existencia de unidad de dirección de un grupo de empresas societario no es presupuesto de ninguna irregularidad.

DÉCIMO.- Prestación indistinta de servicios por parte de varios trabajadores a varias empresas del grupo: Se invocan en recurso varias circunstancias demostrativas de esa irregularidad: (i) Que D. Horacio fue nombrado gerente de 'ELT'; (ii) que D. Gumersindo fue director financiero de ELT y gerente de otra empresa del grupo en los años 2004-2008; (iii) que Doña Remedios ha prestado servicios en varias empresas del grupo; (iv) que D. Gumersindo ha prestado servicios en varios puestos de las empresas del grupo empresarial y finalmente ha sido nombrado asesor del consejo de administración de una de ellas.

Estas alegaciones de las que habla el recurso se refieren a datos que en su mayor parte han sido rechazados al resolver sobre la revisión del relato fáctico propuesto a la Sala y, además, se refieren a servicios prestadosde forma sucesiva, no simultánea paralas empresas del grupo, lo que por sí excluye la confusión de plantillas. Respecto a la revisión fáctica propuesta con el número noveno y admitida a propósito de la Sra. Remedios debemos decir que el propio recurso expone a propósito de esta situación que 'A fecha 1/1/2002la empresa ELB fue absorbida por la empresa matriz del grupo 'ELT', pasando Dña Remedios a realizar las funciones correspondientes que a continuación se describen como responsable del Departamento de Compras y Externalización', de donde se deduce que dicha trabajadora se incorporó en 2002 a la empresa matriz del grupo, la cual tenía centralizadas las operaciones de venta y exportación de todas las empresas del grupo, tarea en la que esa trabajadora participaba como integrante de esa Sección. Se trata de una situación en la que una empresa centraliza una determinada actividad del grupo del que forma parte y, por tanto, las personas que llevan a cabo tal actividad intervienen en esa función centralizada que asume la empresa que las tiene contratadas, lo cual no implica 'una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores', como requiere la jurisprudencia para apreciar confusión de plantilla, sino que la empleadora de la trabajadora es solo la empresa que la tiene en plantilla, aunque ésta centralice dicha actividad y la trabajadora le destine el 20% de su jornada laboral.

UNDÉCIMO.- Confusión patrimonial: Se invocan como elementos acreditativos de dicha confusión: (i) La existencia de domicilio social único de las diversas empresas del grupo; (ii) el compartir todas ellas el mismo dominio de internet; (iii) el pago reseñado a raíz de la duodécima revisión del relato fáctico, (iv) el incremento del capital social de 'EL SAU' realizado en 2019 a cargo de 'Grupo ELT SL'; (v) la tributación de los integrantes del grupo en régimen fiscal consolidado; (vi) el préstamo realizado a 'Calsan 2000 SL' en 2017 y 2018; (vii) el préstamo realizado por 'Grupo ELT SL' a uno de los miembros del consejo de administración.

Es claro que la posible existencia de domicilio social común de las empresas de un grupo societario no es elemento valorable a efectos de apreciar su confusión patrimonial, como tampoco el que puedan compartir un dominio de internet, datos ambos que, además, en este caso no constan acreditados. El pago (revisión 15 del relato fáctico) realizado por 'EL SAU' de una indemnización a cargo de esa misma empresa, desconociendo el concepto de tal indemnización, es del todo lógico, puesto que se trataba de una deuda de esa misma empresa. El incremento del capital social de 'EL SAU' por parte de 'Grupo ELT SL' (revisión 13 del relato fáctico) es consecutivo a la titularidad del capital social que esta empresa detentaba en aquella otra. La tributación fiscal en régimen de cuentas consolidadas es inherente a todo grupo de empresas societario. La referencia a un préstamo de la empresa 'Calsan 2000 SL' se ha inadmitido por irrelevante, puesto que esta empresa ni siquiera ha sido codemandada como integrante del grupo de referencia. Y el préstamo dado por el consejo de administración a uno de sus integrantes tampoco se ha admitido, al no poder ser tomado en cuenta por este Tribunal, pues, con independencia de las consideraciones morales que parece querer atribuirle el recurrente, en nada participó la empresa concursada en ese préstamo ni supuso para ésta confusión patrimonial alguna.

De todo lo cual se concluye que no cabe apreciar la existencia de grupo de empresas a efectos laborales y, correlativamente, que las hipotéticas responsabilidades que pudieran resultar para 'EL SAU' por el despido del Sr. Olegario sólo pueden alcanzar a ésta.

DUODÉCIMO.- Queda por examinar dos críticas que se dirigen a la sentencia de instancia, la primera de las cuales sostiene que es de aplicación en este caso la Ley Concursal 22/03 y no el texto refundido aprobado por RD Legislativo 1/20, porque el expediente de despido colectivo se instó en 29/7/20.

En este punto no podemos por menos que compartir la respuesta dada por el juzgador de instancia a dicha cuestión: ' Cabría preguntar a las partes demandantes ya que no lo explica en su demanda, en qué se ha modificado la norma al refundirla que justifique semejante pedimento'; es decir, qué relevancia tiene en este caso aplicar la LC o el TRLC, qué eventual modificación introducida en este último texto normativo ha sido aplicada en lugar de la anterior regulación en perjuicio del trabajador, ya que esto ni se precisó en demanda ni se hace en el escrito de suplicación. Pero, además, a la postre, en la hipótesis de entender que lo que quiere referirse es que ambos textos legales no contienen la misma regulación en cuanto al ámbito del objeto del incidente concursal laboral, resultaría que aplicar la Ley Concursal iría en contra de los intereses del recurrente, pues ese texto decía que en el incidente concursal solo se podían examinar cuestiones relativas a la situación personal del demandante, cosa que ha dejado de decir el TRLC, si bien tal cambio de regulación sólo tiene el alcance que hemos explicado anteriormente y sobre el que no cabe insistir.

DÉCIMOTERCERO.- La segunda crítica que se hace al juzgador de instancia consiste en haber inaplicado el art. 51.1 ET y el art. 4 RD 1485/12, pues de estos preceptos resulta que en el procedimiento de despido colectivo deben presentarse una serie de documentos por parte de la empresa promotora que en este caso se han omitido, diciendo al respecto que, iniciado el despido colectivo en julio de 2020, debían haberse aportado no solo las cuentas completas de los dos últimos años de todas las empresas del grupo sino también las cuentas provisionales de 2020, y, por otra parte, en el auto de despido colectivo solo constan los datos económicos de 'ELT' pero no los de 'Grupo ELT SL' ni los de 'Calsan 2000' ni la de cualquier otra mercantil que pudiera pertenecer al grupo empresarial laboral'.

Abordaremos esta alegación diferenciando varios extremos.

En primer lugar, no vemos recogido en el relato fáctico los hechos a los que se refiere esta parte del recurso, ni el escrito de suplicación ha intentado incorporarlos, pese a la amplia revisión que en él se propone, de modo que bastaría tal circunstancia para descartar tal argumento.

En segundo término hay que examinar las manifestaciones puestas de relieve en el escrito de impugnación de recurso de las codemandadas. Según éstas la indicación de recurso relativa a la falta de entrega a la representación de los trabajadores de la documentación preceptiva para tramitar el procedimiento de despido colectivo supone una cuestión nueva, pues lo que el Sr. Olegario alegó en su demanda no fue esa omisión de documentos a los representantes de los trabajadores de la que ahora habla, sino que en su carta de despido no se recogían los datos económicos de las empresas del grupo.

Para despejar si estamos realmente ante una cuestión litigiosa nueva hemos examinado las actuaciones procesales y vemos en ellas:

En la demanda que se encuentra en la base del presente incidente concursal se manifestó: 'no consta a esta parte demandante el incumplimiento de requisitos legales en cuanto a la documentación y formalidades legales en el periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores. Por ello,cautelarmente,se solicita la nulidad del despido del trabajador'.

Posteriormente, el demandante instó del juzgado requiriese del comité de empresa que aportase en formato digital toda la documentación entregada por la mercantil demandada en el periodo de consulta, a lo que se accedió por auto de 21/10/21.

Próxima la fecha de juicio. el demandante pidió que se suspendiese por no haberse recibido la prueba documental requerida a la representación de los trabajadores (doc 25 del EJE); lo que también se admitió, con nuevo señalamiento para el 23/11/21, fecha en la que se celebró.

No vemos en el expediente judicial que dicho órgano de representación aportara prueba al juzgado, pero tampoco consta por ello nueva solicitud de requerimiento ni protesta alguna por la parte actora (ni se alega tal extremo en recurso). Vemos también que en la prueba documental de la concursada (vinculada al doc 35 del EJE) se incluían las cuentas anuales de 'EL SAU' y 'Grupo ELT SL' de los años 2019 y 2020, así como las cuentas consolidadas del grupo en esos mismos años y también la documentación relativa al impuesto de sociedades de ambas.

Por lo tanto, se deduce que, si la parte actora pide la nulidad de su despido CON CARACTER CAUTELAR fundándose en que no le consta el cumplimiento de requisitos legales en cuanto a la documentación entregada a los representantes legales de los trabajadores en el periodo de consultas, resulta que tal petición se encuentra supeditada a la prueba de autos. En consecuencia, si nada dicen los hechos declarados probados sobre esa omisión que indica el recurso, ni hay indicación alguna a que la parte actora formulase protesta porque el requerimiento instado por él con tal fin se había incumplido, no cabe apreciar la concurrencia de dicha causa de nulidad.

Tal conclusión es particularmente clara en ese caso, pues la sentencia del juzgado de lo mercantil recoge en el apartado segundo de su relato fáctico que da por reproducido el auto de 15/10/20 de despido colectivo. Localizada esta resolución judicial en el acontecimiento 36 del EJE, folios 23 a 40, comprobamos que en su cuarto hecho declarado probado se transcribe íntegramente el informe emitido por la autoridad laboral, en cuyo apartado cuarto se transcribe a su vez el informe de la inspección de trabajo y seguridad social emitido el 8/10/20, donde se hace referencia a las conversaciones mantenidas por la inspectora actuante con la empresa y con los representantes de los trabajadores, resultando que durante el periodo de consultas mantenido para lograr un acuerdo 'las partes han negociado de buena fe durante el período de consultas, terminando el mismo sin acuerdo'.Pues bien, difícil parece que la inspección de trabajo pudiera hablar de buena fe por parte de la empresa en el periodo de consultas si ésta no hubiese entregado a la contraparte la documentación necesaria para negociar el despido colectivo ni se dice que hubiera protesta alguna de esos representantes por insuficiencia de la documentación que se les entregó.

A todo ello solo cabe añadir que el recurso sostiene que no se han facilitado por la empresa datos referidos a la totalidad de empresas del 'Grupo ELT SL' partiendo de la base de que todas ellas constituyen una única empleadora del trabajador, lo que hemos visto no es así.

Todo ello lleva a desestimar el motivo que es objeto de examen y de este modo decae el recurso en su integridad.

DÉCIMOCUARTO.- No procede la imposición de costas, dado el beneficio de justicia gratuita del que goza la parte recurrente ( art. 235.1 LRJS).

En atención a lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación nº 690/2022, interpuesto por D. Olegario contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza de fecha 29 de noviembre de 2021, dictada en incidente de concurso laboral del Concurso Voluntario nº 184/20-F de la Entidad Especialidades Luminotécnicas SAU pieza separada nº 20.

En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, IBAN: ES55 00493569920005001274, CONCEPTO: 4873-0000-00-0690-22, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.