Sentencia Social Nº 784/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 664/2010 de 01 de Octubre de 2010

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00784/2010

Rec. Núm. 664/2010

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria

compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a uno de octubre de dos mil diez.

En los recursos de suplicación interpuestos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro, D. Alexander y por la Mutua Fremap, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Alexander , siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros, sobre Seguridad Social, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de enero de 2010 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante, Don Alexander , ha venido prestando servicios profesionales para la empresa ZALAMA MULTISERVICIOS SOCIEDAD COOPERATIVA desde el 20 de septiembre de 2004 al 30 de noviembre de 2006, con la categoría de guía de cuevas.

La empresa tenía cubierta la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes y profesionales con la MUTUA FREMAP.

El salario base del trabajador era de l.179 euros brutos al mes con prorrata de pagas extras, reconocido por la parte actora-.

El actor ha venido percibiendo un salario de 38,77 euros diarios, con prorrata de pagas extras, más un 10% de comisión sobre las visitas gestionadas.

2º.- El trabajador ha permanecido en situación de IT desde el 15 de julio de 2006 al 27 de noviembre de 2006 derivada de enfermedad común.

3º.- El actor no ha percibido la prestación por incapacidad temporal correspondiente, por lo que se le adeudan las cantidades siguientes:

1º del 18 de julio al 31 de julio 330,12 € (39,3 X14 X60%)

2°.- Del 1 de agosto de 2006, 23,58 € (39,3 x 1 x 60%)

3°. - Del 2 de agosto hasta el 31 de agosto, 884,25 €

(39,3 x 30 x 75%)

4°.- Del mes de septiembre 884,25 € (1179 x 75)

5°.- Del mes de octubre 884,25 € (1179 x 75)

6°.- Del mes de noviembre del 1 al 27, 795,82 € (27 x 39,3 x 75%)

Total: 3.802,27 euros.

4º.- La base de cotización declarada por la empresa en el mes anterior a la baja (junio/06) fue de 898,33 €. La empresa efectuó deducciones en concepto de IT pago delegado en los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre/06.

La base reguladora diaria es de 39'3 euros, con un salario base de 1.179 euros con prorrata de pagas extras.

5º. - Por el demandante se ha formulado la oportuna reclamación previa el 30 de mayo de 2008, presentándose la presente demanda en fecha 12 de noviembre de 2008.

Sobre salarios debidos a la actora entre julio y noviembre de 2006 se siguieron también los Autos 368/07 del Juzgado de lo Social n° 4 . En Auto de 5/11/08 se tuvo por desistida a la parte actora de la demanda.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación tanto la parte demandante como dos de las demandadas, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander, de 28 de enero de 2010 , estima parcialmente la pretensión del actor, reconociéndole una prestación por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, y condenando a la empresa como responsable directa al abono de 282,96 € (por los días cuarto al decimoquinto de baja), con obligación de anticipo en caso de impago por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y a la Mutua Fremap al pago por igual concepto de 3.519,31 €, con la responsabilidad subsidiaria de las Entidades Gestoras en caso de insolvencia de la Mutua.

Dicha resolución judicial es recurrida en suplicación: a) por el trabajador, con el fin de que tras la elevación de la base reguladora, la condena ascienda a 4.657,82 €, con los intereses correspondientes, con responsabilidad principal de la empresa y subsidiaria del INSS por los días cuarto al decimoquinto día de la prestación (459,53 €), y condena del resto a la Mutua demandada; b) por la Mutua Fremap, a fin de que se minore la base reguladora de la prestación y se declare la responsabilidad de la empresa en el pago de la totalidad de la misma, sin perjuicio de la obligación de anticipo y la responsabilidad subsidiaria del INSS; y c) por las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, sin cuestionar las cantidades reconocidas, al objeto de declarar la responsabilidad directa de la empresa en el pago 3.519,31 € (días decimosexto hasta el alta), con anticipo de la Mutua y responsabilidad subsidiaria del INSS.

El recurso del actor se articula a través de tres motivos: los dos primeros, para revisar los hechos declarados probados, y el último, para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. El recurso de la Mutua se articula también a través de tres motivos, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . El de las Gestoras de la Seguridad Social, en un único motivo, bajo patrocinio procesal en el apartado c) del citado artículo 191 , para denunciar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- Comenzaremos por el análisis del recurso formulado por la parte actora, abordando los motivos destinados a la revisión del relato fáctico.

En el primer motivo se solicita la revisión del segundo párrafo del cuarto hecho probado, en los siguientes términos: "La base reguladora a los efectos de determinar el importe de la prestación de incapacidad objeto de reclamación asciende a 47,84 €".

Para justificar dicha base se remite a la nómina del mes de junio de 2006 (folio 15 de los autos), en la que consta como total devengado 1.026,08 €, de los que 770 € corresponden a salario base; y a la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de Santander, de 3 de junio de 2009 (folios 120 y siguientes), en la que se reconoce con cargo a la empresa, un adeudo de 240,80 €, por el aludido mes de junio de 2006.

Sin perjuicio de ser ciertos los datos que constan en la nómina, también lo es que en la misma no se recoge el devengo de cantidad alguna en concepto de comisiones, tal y como afirma el recurrente ni a qué concepto responde el restante del salario base.

Por otro lado, la sentencia del Juzgado núm. Tres de Santander de 3-06-2009 (autos 94/2009 ), parcialmente revocada por la de esta Sala de 19-10-2009 (rec. 691/2009 ), reconoce un adeudo de 240,80 €, en el mes anterior a la baja, pero también fija su salario mensual en 1.010,80 €.

Dado que de dicha documental (nómina y sentencias), no se desprende de forma indubitada el adeudo de cantidad alguna en concepto de comisiones, y que los 240,80 €, adicionados al salario base abonado en nómina (770 €), dan un devengo total de 1.010,80 €, se rechaza la revisión pedida por falta de sustento probatorio.

Al no prosperar la modificación de la base reguladora diaria de la prestación de incapacidad temporal, tampoco podemos alterar las cuantías que se recogen en el tercer hecho probado, que deben quedar inmodificadas.

TERCERO.- El tercer y último motivo del recurso del actor, tiene por objeto la denuncia de infracción de los artículos 109 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 1 de la Orden de 28 de enero de 2000 .

Sostiene la representación legal del actor que la sentencia recurrida yerra al calcular la base reguladora, ya que al haberse acreditado como salario del mes anterior a la situación de incapacidad temporal (junio de 2006), la suma de 1.266,88 € (1.026,08 € más 240,80 €), a la que hay que adicionar el prorrateo de pagas extras, la base de cotización real de dicho mes fue de 47,84 € y la prestación asciende a 4.657,82 €.

Ciertamente, el artículo 109 de la LGSS , bajo la rúbrica "Base de cotización", establece que la base de cotización en el Régimen General, para todas las contingencias protegidas, "estará constituido por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba, si ésta fuera superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena". Dicha previsión se reitera en el art. 23 del RD. 2064/1995 de 27 de diciembre, "Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social". Y, por su parte, la Orden de 30 de junio de 1972 que en su art. 1 contenía igual previsión a la del actual art. 109 LGSS - estableció en su art. 2 que "para determinar la base de cotización correspondiente a cada mes, se computaran las retribuciones devengadas durante el mismo".

Así pues, la base de cotización está constituida por el salario al que tenga derecho legal o convencionalmente el trabajador, aunque el empresario le abone una cantidad inferior a ésta, por cuanto tiene la obligación de cotizar por su totalidad. De este modo, conforme a lo previsto en el artículo 120.2 de la LGSS , en relación con el artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , y art. 2.2 de la Orden de 13 de octubre de 1967 , la base reguladora de la incapacidad temporal derivada de enfermedad común vendrá constituida por las bases de cotización a la Seguridad Social por contingencias comunes del mes anterior a la fecha de iniciación de la incapacidad.

En el supuesto actual, la base de cotización del mes anterior a la fecha de iniciación de la incapacidad temporal (junio 2006), determinada de acuerdo con el salario mensual de 1.010,80 €, es de 39,30 euros, cantidad fijada en la sentencia de instancia; lo que nos lleva a rechazar el recurso del actor.

CUARTO.- Una vez resuelto el recurso formulado por el demandante, procede analizar el interpuesto por la Mutua demandada.

En el motivo inicial de su recurso, la Mutua Fremap interesa la revisión de los siguientes hechos probados:

a) Que en el segundo párrafo del ordinal cuarto, se haga constar lo siguiente: "La base reguladora de la prestación de incapacidad temporal, conforme a la base de cotización acreditada asciende a 898,33 € o 29,94 € diarios".

Ampara dicha modificación en el extracto de la TGSS en el que se concreta la cotización efectuada por la empresa en el mes de junio de 2006.

Sin perjuicio de que dicho dato ya conste probado en el ordinal cuarto, se rechaza la revisión pedida, toda vez que la base reguladora de la prestación no coincide con la cotización realmente efectuada, conforme expresa el aludido art. 109 LGSS .

b) Se solicita también la inclusión de un nuevo hecho probado, el sexto, con el tenor literal siguiente: "No consta acreditado que se hubiese iniciado un procedimiento administrativo para la declaración de la infracotización de la empresa demandada, ni que la misma haya efectuado cotizaciones complementarias a la base de cotización declarada en junio de 2006". No cabe admitir la revisión pedida, al tratarse de un dato negativo, sin sustento probatorio.

c) Al quedar inalterado el tercer hecho probado, no podemos admitir la modificación de las cuantías que se constatan en el ordinal tercero; lo que nos lleva a desestimar la totalidad de los motivos de revisión fáctica.

QUINTO.- En el segundo motivo del recurso de la Mutua se denuncia la infracción del artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio ; entiende que para fijar la base reguladora de la prestación, ha de estarse a la base de cotización real y no al salario que debió percibir el trabajador.

Debemos rechazar el motivo por los mismos argumentos esgrimidos en el tercer fundamento jurídico de esta resolución, al que nos remitimos. En definitiva, la base de cotización está constituida por el salario al que tiene derecho (legal o convencionalmente) el trabajador, con independencia de que el empresario le abone una cantidad inferior y que la cotización sea inferior a la debida.

SEXTO.- Por último, debemos entrar en el análisis del tercer motivo del recurso de la Mutua y en el motivo único del recurso de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social. Se alega en ambos, la infracción del artículo 126.2 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social de 20 de junio de 1994 , en relación con el artículo 77 del mismo texto legal.

Se discrepa por las recurrentes, con la imputación de responsabilidad que establece la resolución de instancia. El INSS, sin cuestionar su responsabilidad subsidiaria respecto a los 282,96 euros, correspondientes a los días cuarto al decimoquinto de baja, si impugna la absolución a la empresa del pago de los días decimosexto en delante de la baja, en los que la empleadora debió abonar la prestación en régimen de pago delegado y no lo hizo, a pesar de que descontó de las cotizaciones sociales las cantidades correspondientes el pago de dicha prestación, lo que -a su juicio- implica la responsabilidad directa de la empresa demandada en el pago de los 3.519,31 euros. Responsabilidad directa que también postula la Mutua, sin perjuicio de su obligación de anticipo y de la responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS en caso de insolvencia de la Mutua.

Por su parte, la impugnante sostiene que caso de que se declare tal responsabilidad directa, esta no puede ser superior al importe de las deducciones realizadas y que cifra en 2.692,16 €.

Ciertamente, el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad establece en su apartado 2 que: "El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva". Como dicho precepto no ha sido desarrollado, la jurisprudencia ha entendido que siguen vigentes a nivel reglamentario los artículos 94 y siguientes de la Ley de la Seguridad social de 1966 , en virtud de lo dispuesto por la disposición transitoria 2 del D. 1645/1972 de 23 de junio. En atención a dicha Ley , los casos de responsabilidad empresarial que regula el artículo 94.2 se definen en estos términos: "El empresario respecto de los trabajadores a su servicio incluidos en el campo de aplicación de este Régimen General será responsable de las prestaciones previstas en el mismo: A) Por falta de afiliación o alta, sin que el exonere la responsabilidad el alta presunta de pleno derecho del número 3 del artículo anterior. B) Por falta de ingreso de las cotizaciones, a partir de la iniciación del segundo mes siguiente a la fecha en que expire el plazo reglamentario establecido para el pago; en consecuencia, las cotizaciones efectuadas fuera de plazo a que se refiere el apartado b) de la norma 10 del número 3 del art. 92 , no exonerarán de responsabilidad al empresario, salvo los casos de concesión de aplazamiento o fraccionamiento de pago u otros supuestos, que se determinen reglamentariamente, con exclusión expresa de la responsabilidad del empresario establecida en este artículo. C) En el supuesto del número 5 del art. 92 , por la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponda asumir a la Seguridad Social, por las cuotas efectivamente ingresadas". Quedan así determinados los sujetos responsables y las situaciones que generan responsabilidad en el pago de prestaciones de Seguridad Social.

Ahora bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1997 (rec. 2772/1996 ), las prestaciones económicas de incapacidad temporal "serán hechas efectivas de forma directa e inmediata por la Entidad Gestora, sin perjuicio de lo que se disponga en orden al pago delegado de prestaciones. En este sentido el artículo 19 de la Orden de 25 de noviembre de 1966 , que regula la colaboración de las empresas en la gestión del Régimen General de la Seguridad Social, establece que, cuando el trabajador no reciba de la empresa las prestaciones que aquélla ha de darle por pago delegado, la entidad gestora adoptará "con toda urgencia" las medidas necesarias para que se corrija la falta o deficiencia, comunicándolo a la Inspección de Trabajo". Igual que se decía en aquel caso, en el presente no hay duda que la empresa no ha cumplido con sus obligaciones de pago delegado. Por consiguiente hemos de estar a aquel criterio de que es la Mutua aseguradora de la contingencia la responsable de la prestación solicitada, "quien debe procurar el pago adoptando las medidas urgentes necesarias cuando la entidad empresarial, colaboradora en el pago por delegación, incumple lo que le incumbe. Y una de esas medidas ha de ser la de anticipar el pago, sin perjuicio de su repetición contra la empresa incumplidora."

Nos hallamos también, en el presente caso, ante un incumplimiento empresarial de aquella obligación de pago delegado, en el que la empresa, no sólo no pagó el subsidio, sino que se "reintegró" del mismo, como si lo hubiera pagado, descontando su importe de las cuotas de cotización del conjunto de sus trabajadores. No siendo posible limitar su responsabilidad a la cantidad deducida, toda vez que no consta probada cual es su cuantía.

Por ello la conclusión a la que debe llegarse es la de que, efectivamente, es la Mutua quien debe anticipar el pago de la prestación, más el derecho a repetir contra la empresa incide en la necesidad de condenar también a la misma, por el incumplimiento antes aludido.

No olvidemos que, conforme a la doctrina unificada plasmada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2009 (rec. 2864/2006 ), "si de lo que se trata es de un defecto de aseguramiento, bien por infracotización o por la cualificación, cuantía y reiteración de los descubiertos en el abono de las cotizaciones a la Seguridad Social, la obligación de la Entidad Aseguradora, sea, esta, el INSS o la Mutua Patronal de Accidentes, es la proceder al adelanto del subsidio, sin perjuicio del ulterior resarcimiento a cargo de la empresa incumplidora, siendo de significar que en aquellos casos, como el hoy sometido a enjuiciamiento de la Sala, en los que la Mutua Patronal asume, en función colaboradora, la protección de las contingencias comunes además de las derivadas de accidente de trabajo, el INSS sólo asume la responsabilidad subsidiaria cuando se produce una situación de insolvencia de la Mutua pero no de la empresa incumplidora de sus obligaciones de cotización con la Seguridad Social".

Todo ello nos lleva a estimar el recurso de las Entidades Gestoras y, en parte, de la Mutua Fremap, y, en consecuencia, a revocar en parte la sentencia incluyendo en el fallo de la misma la condena de la empresa en los términos aludidos.

Dada la estimación parcial del recurso de la Mutua, no cabe hacer condena en costas.

VISTO los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en parte el formulado por la MUTUA FREMAP, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO nº 61, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de Santander (Proceso 915/2008 ), el 28 de enero de 2010, en los que ha sido parte actora D. Alexander y parte codemandada EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa ZALAMA MULTISERVICIOS SOCIEDAD COOPERATIVA, y revocamos en parte el fallo de la misma en el sentido de condenar a la empresa ZALAMA MULTISERVICIOS SOCIEDAD COOPERATIVA al pago de la prestación a la que se refiere el fallo de la sentencia con la obligación de anticipo del INSS de 282,96 € y con obligación de anticipo de la MUTUA FREMAP de los 3.519,31 €, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS para el caso de insolvencia de la Mutua. Desestimamos íntegramente el recurso de D. Alexander .

Devuélvase a la Mutua recurrente el depósito dado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. Tanto la Mutua como la empresa deberán acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de éste Tribunal Superior, al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 300 euros, en la cuenta nº 3874/0000/66/0664/10, abierta en la entidad de crédito Banco Banesto, Código identidad 0030, Código oficina 7001 . Igualmente, deberá estar consignada en la citada cuenta la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el Rollo de archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.