Sentencia Social Nº 784/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 873/2018 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

?
Sección: RC
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000873/2018
NIG: 3803844420170002712
Materia: Otros derechos laborales individuales
Resolución: Sentencia 000784/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000383/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A. OPERADORA SOCIEDAD UNIPERSONAL;
Abogado: SERGIO GARCIA RUIZ
Recurrido: Gumersindo ; Abogado: FERNANDO MARTINEZ BARONA FLORES
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados
al margen ha dictado el siguiente
EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por la empresa 'IBERIA LÍNEAS AÉREAS de ESPAÑA, SAU,
OPERADORA' contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2018, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6
de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 383/2017 sobre derechos, ha actuado como Ponente
el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Gumersindo contra la empresa 'IBERIA LÍNEAS AÉREAS de ESPAÑA, SAU, OPERADORA' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 1 de junio de 2018 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Gumersindo , tiene una antigüedad en el centro de trabajo Aeropuerto Tenerife Sur, Reina Sofía, de 26/02/2006, con la categoría profesional de Agente servicios auxiliares y salario según convenio, prestando servicios mediante la suscripción de contrato indefinido en el departamento de AHALUSPA (hecho no controvertido, -folio 27, -contrato de trabajo-).

SEGUNDO.- En fecha 21 de septiembre de 2015 el actor solicitó por medio de escrito acogerse voluntariamente a la recolocación voluntaria publicada por Groundforce Tenerife SUR UTE en el centro de trabajo del Aeropuerto de Tenerife Sur y ser subrogado y pasar a prestar servicios a los nuevos operadores de Handling en Tenerife Sur, Iberia o Aviapartner, desde el día 5 de octubre de 2015 (folio 110, -solicitud-).

TERCERO.- La empresa demandada remitió comunicación al trabajador en la que se le informaba de los siguientes extremos relativos a su contrato de trabajo, tras la solicitud de recolocación voluntaria: - Identidad del empleador: IBERIA LAE SAU OPERADORA; - Fecha de comienzo de la relación laboral: 05/10/2015; - Domicilio social de la empresa: aeropuerto Reina Sofía; - Centro de trabajo: Tenerife Sur; - Grupo Laboral: servicios auxiliares. - La retribución, la jornada, los plazos de preaviso y las vacaciones: se estará a lo dispuesto en el vigente convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (Handling), así como a lo establecido en el vigente Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, SAU y su personal de tierra, (folio 111, -comunicación).

CUARTO.- La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling) y por el vigente Convenio Colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España, SAU y su personal de tierra. (hecho no controvertido).

QUINTO.- En fecha 4 de noviembre de 2016 se celebró por parte de la Dirección de la Empresa Iberia (tres representantes), CCOO (dos representantes) y UGT (un representante), acuerdo sobre el nivel de adscripción de los trabajadores incorporados a Iberia tras un proceso de subrogación, el cual no fue firmado por la representación de UGT. Dada su extensión, se da por enteramente reproducido su contenido en el presente hecho probado, (folios 115 a 120, -acuerdo-).

SEXTO.- Desde el inicio de la relación laboral, la empresa demandada incluyó al actor en el grupo de cotización nº 6. Para el cálculo del grupo de cotización y nivel de empleado la empresa demandada tuvo en cuenta una antigüedad del actor de 26/02/2006, (121 a 124- niveles trabajadores-; folios 125 a 177, -nóminas-).

SÉPTIMO.- El día 27/10/2016, la parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, teniendo lugar el acto de conciliación, con resultado intentado sin efecto, el 22/11/2016, (folio 11).



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: ESTIMO la demanda presentada por D. Gumersindo frente a IBERIA LAE OPERADORA SAU y, en consecuencia, DECLARO el derecho del actor como agente de servicios auxiliares E, con nivel salarial 5, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración con los efectos económicos que corresponda.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por el actor, D. Gumersindo , trabajador afectad por el proceso de traspaso de personal de la empresa 'GROUDFORCE TENERIFE SUR, UTE' a 'IBERIA LÍNEAS AÉREAS de ESPAÑA, SAU - OPERADORA', que interesaba que se reconociera su derecho de progresión al nivel de Agente de Servicios Auxiliares E con nivel salarial 5, que le corresponde con arreglo a su antigüedad de 26 de febrero de 2006 conforme a lo dispuesto en el artículo 58 del XX Convenio Colectivo de la empresa 'IBERIA LÍNEAS AÉREAS de ESPAÑA, SAU - OPERADORA'.

Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se le absuelva de los pedimentos formulados de contrario.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandada, por un lado la infracción 59 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores y, por otro, la infracción del Acuerdo de 4 de noviembre de 2016 suscrito entre la Empresa y los representantes legales de los trabajadores, en relación con los artículos 3 y 5 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 58 del XX Convenio Colectivo de la empresa 'IBERIA LÍNEAS AÉREAS de ESPAÑA, SAU - OPERADORA', del artículo 73 del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling) y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia: que siendo la acción ejercitada por el demandante declarativa y de tracto único, está sujeta al plazo de prescripción de un año del artículo 59 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores y, siendo el dies a quo para el inicio de su cómputo el momento en que tuvo lugar el encuadramiento profesional incorrecto, el 12 de junio de 2011, a la fecha de presentación de la demanda, 4 de mayo de 2017, la acción estaría prescrita; y que adscribió al trabajador demandante, al momento de la subrogación, en la categoría profesional y nivel salarial 1 A porque era el que le correspondía en estricta aplicación de un acuerdo de naturaleza colectiva, suscrito con los sindicatos más representativos en Madrid en fecha 4 de noviembre de 2016.

Todas las cuestiones planteadas por la empresa demandada en los dos motivos de censura jurídica en que estructura su recurso ya han sido abordadas y resueltas por esta Sala en su sentencia de 19 de marzo de 2019 (recurso de suplicación 871/2018 ), respecto de otra trabajadora afectada por el proceso de traspaso de personal de la empresa 'GROUDFORCE TENERIFE SUR, UTE' a 'IBERIA LÍNEAS AÉREAS de ESPAÑA, SAU - OPERADORA' que se encontraban en idéntica situación a la del ahora demandante, en la que textualmente se viene a decir lo siguiente: '

SEGUNDO.- La demandante presta actualmente servicios para 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' procedente de subrogación desde 'Groundforce' en junio de 2011; en la demanda rectora de los autos alega que la demandada no la había encuadrado en una categoría profesional asimilable a la que tenía en 'Groundforce', al aplicarle 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' el nivel más bajo, como si fuera empleada de nuevo ingreso, lo cual la actora consideraba incorrecto, porque entendía que tenía que tenerse en cuenta antigüedad en la empresa cedente, y se le debía reconocer en atención a ello el nivel de progresión Agente Administrativo E. La demandada opuso prescripción por considerar que el encuadramiento era obligación de tracto único, que la demanda debía plantearse por clasificación profesional y que el nivel de empleado 1A reconocido era el correcto. La sentencia de instancia estima la demanda, rechaza la prescripción por considerar la obligación de tracto continuo, aplica en cuanto al fondo una sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 2013 sobre esta materia, y rechaza aplicación de un acuerdo posterior entre empresa y sindicatos por entender que no cumplía los requisitos de quorum para la validez de los acuerdos de la comisión paritaria del convenio. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte demandada pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea dos motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.



TERCERO.- En el primero de los dos motivos del recurso la empresa demandada denuncia vulneración, por inaplicación, del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la doctrina jurisprudencial de la Sala IV del Tribunal Supremo, al considerar la recurrente que la acción planteada por la demandante es declarativa y de tracto único, sujeta al plazo de prescripción de un año del citado artículo 59.2, a contar desde que tuvo lugar el supuesto encuadramiento profesional o de nivel incorrecto por parte de la Empresa. Por lo que habiendo sido la actora subrogada en 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' el 12 de junio de 2011, al presentarse la demanda en mayo de 2017, estaría prescrita la acción; y que la prescripción habría de entenderse producida incluso si se entendiera que hubo un conflicto colectivo, pues el mismo se habría resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de febrero de 2015 y la papeleta de conciliación se interpuso en octubre de 2016.



CUARTO.- Como alega la empresa recurrente, la Sala IV del Tribunal Supremo ha considerado que las acciones de 'encuadramiento' son de tracto único, y sujetas al plazo de prescripción de un año desde que pudieron ejercitarse, del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores . Estas acciones de 'encuadramiento', de tracto único, comprenden dos supuestos distintos. En primer lugar, los casos en los que el objeto de discusión es la categoría, grupo o nivel reconocido inicialmente a la parte actora en su contrato de trabajo (la impugnación de la categoría profesional atribuida 'ab initio'), supuesto examinado en las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de mayo y 4 de octubre de 1996, recursos 166 y 514/1996 ; 17 de marzo y 22 de abril de 1997, recursos 3763 y 490/1996 ; 23 de junio de 1998, recurso 3573/1997 27 de abril de 2004 . En segundo lugar, este mismo criterio se ha aplicado por la Sala IV en los casos en los que se ha producido un nuevo encuadramiento por haber entrado en vigor un nuevo convenio colectivo que modifica el sistema de clasificación profesional vigente con anterioridad ( sentencias de 27 de abril , 29 de noviembre y 7 de diciembre de 2004 , recursos 5633 , 133 y 4466/2003 ; 20 de febrero , 18 de julio y 3 de octubre de 2008 , recursos 116/2007 , 2924 y 2991/2006 ).



QUINTO.- Este criterio, sin embargo, no se considera aplicable, como señala la sentencia de la Sala IV de 21 de noviembre de 2011, recurso 2678/2010 , cuando 'el objeto de la litis no es una obligación -y correlativo derecho- de tracto único, cual sería la atribución de una determinada categoría profesional por unos concretos hechos [contrato inicial, proceso de promoción interna, funciones desempeñadas o encuadramiento por nuevo cuadro clasificatorio], sino de tracto sucesivo [el afirmado derecho adquirido a ascender por mera antigüedad] que es ejercitable durante toda la relación de trabajo, aunque sin perjuicio de los innegable efectos que el instituto de la prescripción pudiera tener respecto de algunas de sus consecuencias [particularmente las económicas]'.



SEXTO.- La demanda rectora de los autos postula que la progresión de nivel procede por el mero hecho de ostentar la trabajadora una determinada antigüedad. Esto, en realidad, es incorrecto, como luego se expondrá, pues ni en la empresa cedente ni en la cesionaria los respectivos convenios colectivos ligaban la progresión de nivel al mero hecho de haber permanecido un cierto número de años en un determinado nivel; pero lo cierto es que en el caso de autos esta automaticidad no fue cuestionada por la demandada (ni en contestación a la demanda ni en el recurso, aunque lo haya planteado en otras ocasiones, como en el asunto resuelto por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 abril de 2018, recurso 1358/2017 ), y se ha asumido por la juzgadora. La demanda, desde luego, no derrocha claridad y obviamente responde a un modelo estereotipado en el que no se ha tomado la parte actora la molestia de adaptar la petición y argumentos a sus particulares circunstancias -lo que explica que la actora reclame, nada menos, que el nivel de Agente Administrativo E cuando ni siquiera cumple la antigüedad mínima para ostentar tal nivel-. Pero la verdadera causa de pedir de la demanda no deriva de entender que al tener la actora una determinada antigüedad debe progresar de nivel, sino de que, al ser subrogada la actora en 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' en el año 2011, la demandada le asignó indebidamente el nivel más bajo o de 'entrada', el de Agente Administrativo 1E, al no respetarse - se dice en la demanda, en realidad sin fundamento- el nivel que tenía en la empresa cedente, 'Groundforce, en función de su antigüedad en la citada empresa.

SÉPTIMO.- Siendo ese el fundamento de la demanda, lo que se está combatiendo es un acto concreto de asignación de nivel de progresión, con lo que resulta aplicable el criterio de las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo reseñadas en el fundamento de derecho 4º, y no el de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2011 , ya que el acto de asignación de nivel derivó de empezar a aplicarse a la demandante el convenio colectivo de 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora', siendo por ello la obligación de la empresa de tracto único. Se aplicaría, en consecuencia, como señala la demandada, el plazo de prescripción del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , que comenzaría a correr desde que la demandante conoce el acto de la empresa por el cual se le asignó un determinado nivel de progresión.

OCTAVO.- En el presente caso, aunque el recurso parezca afirmarlo, no existe ningún procedimiento de conflicto colectivo resuelto por el Tribunal Supremo en relación al 'nivel' que debe atribuirse al personal que entra a trabajar en 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' como consecuencia de un proceso de subrogación previsto en el convenio colectivo sectorial de asistencia en tierra en aeropuertos; la sentencia de 27 de febrero de 2015, que se cita en el recurso, se corresponde con la del recurso 1223/2013 , y la misma se refiere ciertamente a esta cuestión, pero la misma se dictó en un pleito individual, no colectivo.

Por lo que, si se entiende aplicable el plazo de un año del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , el 'dies a quo' habría de fijarse en principio en la fecha en que la actora fue subrogada por 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' y ésta le asignó un determinado nivel retributivo. Si ello tuvo lugar en junio de 2011, al presentarse la demanda casi seis años después habría de estimarse la existencia de prescripción.

NOVENO.- El problema es que las alegaciones de la propia recurrente impiden apreciar la prescripción, pues resulta que en el mismo recurso, en el segundo motivo, se alega por la empresa que el nivel de Agente Administrativo 1 A que la demandada reconoce a la demandante deriva de la aplicación del acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores alcanzado en noviembre de 2016. Y si ello es así, aunque se entienda que la acción para impugnar esa atribución de nivel está sujeta al plazo de prescripción de un año del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , por ser un derecho de tracto único, si la demanda se presentó en mayo de 2017, entonces estaría interpuesta dentro de plazo, pues no habría mediado un año desde el acto de la empresa por el que se procedió a atribuir a la demandante un determinado nivel, pues la demandada está admitiendo que después de noviembre de 2016 la actora fue objeto de una nueva asignación de nivel de progresión. Y esto determina la desestimación del motivo, pues desde esta nueva asignación de nivel la demandante tiene un plazo de un año para impugnarla.

DÉCIMO.- En el segundo motivo de su recurso la empresa demandada alega que se ha producido infracción por inaplicación de lo dispuesto en el Acuerdo de 4 de noviembre de 2016 suscrito por la Empresa con los representantes legales de los trabajadores, en relación con los artículos 3 y 5 del Estatuto de los Trabajadores , e infracción de los artículos 58 del XX Convenio Colectivo de 'Iberia Líneas Aéreas de España , Sociedad Anónima Operadora' y su personal de tierra y artículo 73 del Convenio Colectivo del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling). Argumenta la empresa que adscribió a la trabajadora demandante, al momento de la subrogación, a la categoría profesional y nivel salarial 1 A que le correspondía en estricta aplicación de un acuerdo de naturaleza colectiva, suscrito con los sindicatos más representativos en Madrid, en fecha 4 de noviembre de 2016, derivado precisamente de la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo en relación con la cuestión litigiosa. Considera la empresa recurrente que tal acuerdo no guarda relación con los que corresponden a la comisión paritaria del convenio colectivo de empresa, ni se le tienen que aplicar las reglas prevista en el convenio para la validez de los acuerdos de la citada comisión paritaria; que aunque la demandante postulaba el reconocimiento del nivel salarial E 7 como consecuencia de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2015 (que según la recurrente era de procedimiento colectivo), en realidad el nivel salarial reconocido resultaba de aplicar el citado acuerdo colectivo de 4 de noviembre de 2016, que ha sido estrictamente aplicado por la empresa demandada. A continuación la argumentación se muestra confusa, seguramente porque se está reutilizando, sin demasiado cuidado, la de un pleito diferente, pues la recurrente alega que no es cierto que a la actora no se le haya tomado en consideración su antigüedad en el Sector de 5 de mayo de 2000 (sic; según los hechos probados, la demandante solo tiene antigüedad de 2007, y esa es la que se afirmaba en la demanda), porque ese fue uno de los parámetros tenidos en cuenta para atribuir a la demandante el Nivel 1 A; que los hechos probados de la sentencia indican que en el acuerdo de noviembre de 2016 intervino un representante de la Unión General de Trabajadores pero luego en fundamentación jurídica se dice que el acuerdo no fue suscrito por dicho sindicato; ?y que de acuerdo con el meritado acuerdo, para la asignación del nivel retributivo se considera tanto la antigüedad como la cuantía a la que ascienda la garantía económica ad personam correspondiente a los conceptos fijos percibidos en los últimos 12 meses en la empresa cedente en relación con los conceptos fijos abonables según la 'tabla de conceptos fijos de Iberia por niveles', tomándose el parámetro menor que resulte, que en el presente caso, según la recurrente, determina la aplicación a la actora del nivel 1 A y no el 7 E que reclama, lo que habría de conducir a desestimar la demanda.

UNDÉCIMO.- Como se ha advertido, en realidad la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2015, recurso 1223/2014 , que sigue el criterio iniciado por una anterior, de 19 de septiembre de 2013, recurso 1870/2012, no se dictó en un proceso de conflicto colectivo, sino individual. Estas sentencias lo que señalan es que no cabe que 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' atribuya al personal procedente de una subrogación convencional (del convenio colectivo del sector de asistencia en tierra en aeropuertos) automáticamente el nivel salarial más bajo, como si fuera personal 'de nuevo ingreso' del artículo 125 del convenio colectivo de 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' (se refería al XIX convenio), porque, razona el Alto Tribunal, 'es evidente que en un caso de las características del actual, no puede considerarse a éste como trabajador 'de nuevo ingreso', de manera que, de todos modos, el nivel anterior tendría que ser mantenido, aunque fuese sin subsiguiente repercusión económica mientras se mantenga su nuevo y superior nivel retributivo', y porque el artículo 67 del primer convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra de aeropuertos (handling) establece en su apartado D.3 una serie de garantías del personal objeto de subrogación, entre ellas los 'derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria', de manera que este personal subrogado 'no pueden ser tratado como trabajadores de nuevo ingreso sino con la antigüedad que ya tenían en el momento de dicha subrogación, independientemente de que en la evaluación global de las demás condiciones y/o circunstancias económicas, la aplicación del convenio colectivo de la empresa dé un resultado ya de por sí más favorable al trabajador que la situación que tenía en la anterior empresa porque ello es consecuencia de la interelación y doble incidencia de los dos convenios colectivos referenciados en los términos antedichos, en cuanto el de empresa resulta aplicable por el del sector y en los términos diseñados en éste, que salvaguarda o garantiza determinados aspectos en la remisión que hace a aquél'.

DUODÉCIMO.- Estas dos sentencias del Tribunal Supremo, sin embargo, ni hacen referencia, ni corrigen, ni modifican, ni afectan, a jurisprudencia previa contenida en sentencias de la Sala IV de 26 de enero de 2011, recurso 2281/2010 , y 19 de noviembre de 2007, recurso 3511/2006 , que interpretación del convenio colectivo de 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' (en referencia a un convenio anterior al actual XX, pero perfectamente aplicable a este nuevo convenio al mantenerse idéntica la regulación de la progresión), destaca que en esa regulación convencional 'la progresión no se produce por el simple hecho de tener una concreta antigüedad o permanencia en una determinada categoría (.) sino por el hecho de que con independencia de esa antigüedad la progresión necesita superar unas pruebas de evaluación y haber realizado y superado los cursos o pruebas a las que hayan podido someterse; y ésta exigencia no puede estimarse superada por los trabajadores que pasaron a otra empresa y volvieron a Iberia, por lo mismo que no puede presumirse tampoco que todos los que permanecieron al servicio de la misma hayan superado su nivel original (.) Sólo en el caso de que se demostrara que a otros en su misma categoría o a todos se les estuviera reconociendo esa progresión automática, lo que no puede desprenderse de la mera lectura del precepto antes transcrito, cabría reconocérseles también a ellos, pero no siendo así, y nada de eso se ha dicho en el presente proceso, a lo más a lo que tienen derecho es a que se les someta a esa evaluación como requisito para la progresión en cuanto que ésta no está concebida en el Convenio como un derecho sino como una expectativa de derecho'.

DECIMO

TERCERO.- La armonización de estas dos doctrinas jurisprudenciales lo que implica es que en un proceso de subrogación 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' ha de respetar, al personal subrogado, el nivel profesional o retributivo que tuviera reconocido en la empresa cedente en el momento de la subrogación (o, en su caso, el equivalente de acuerdo con el sistema de progresión aplicable en 'Iberia'), así como también el derecho a consolidar el siguiente nivel -y solo este siguiente nivel-, de acuerdo con el sistema de progresión en su caso aplicable en la empresa de origen, si al momento de la subrogación no estaba perfeccionado (esta progresión al siguiente nivel sería el 'derecho en trance de adquisición' a que se refiere el convenio colectivo sectorial). Una vez perfeccionado tras la subrogación el siguiente nivel de acuerdo con el convenio colectivo de la empresa cedente, para la progresión a los siguientes niveles habrá de aplicarse, en todo caso, el convenio colectivo de 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' y en las condiciones establecidas en el mismo, que, como señala el Tribunal Supremo, incluían como requisito previo, pero no único, la permanencia durante un determinado periodo de tiempo en un determinado nivel. En este mismo sentido puede señalarse la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 abril de 2018, recurso 1358/2017 .

DECIMO

CUARTO.- Aplicando esto al presente caso, la demandante a lo que tendría derecho es a dos cosas: la primera, que 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' le respetara el mismo nivel de progresión que tuviera reconocido en 'Groundforce' al momento de ser subrogada, en junio de 2011 (nivel que la propia demanda ni siquiera indica cual era). Y la segunda, a consolidar el siguiente nivel de progresión conforme al convenio colectivo de 'Groundforce', si cumple los requisitos previstos en el convenio colectivo de la empresa cedente para ello.

DECIMO

QUINTO.- Pues bien, resulta que en el convenio colectivo aplicable a la demandante en la empresa cedente a la fecha de la subrogación acaecida en junio de 2011 (el primer convenio colectivo para las empresas del grupo 'Groundforce'), también se preveía un sistema de progresión por niveles, progresión para la cual era requisito previo la permanencia durante un determinado número de años en un concreto nivel.

Pero en ese convenio colectivo, exactamente igual que ocurre en 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora', la progresión no estaba exclusivamente vinculada a la antigüedad, ni se producía por el mero hecho de haber permanecido el trabajador un determinado número de años en un nivel. Antes al contrario, el artículo 87 del convenio colectivo de la empresa cedente, aplicable a la fecha de la subrogación, establecía para la progresión unos requisitos aún más exigentes que los previstos en el convenio colectivo de 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora', pues aparte de la permanencia mínima en un nivel, se exigía, primero, que el trabajador no superara un determinado porcentaje de absentismo; segundo, la asistencia y superación de los cursos formativos programados por la empresa; y tercero, no haber sido objeto de sanción firme por falta muy grave en los últimos dieciocho meses o falta grave en los últimos doce meses. El reconocimiento de un determinado nivel de progresión en 'Groundforce' determinaba el abono, en esa empresa, de un complemento salarial fijo denominado, precisamente, 'plus de progresión'.

DECIMO

SEXTO.- Aplicando el citado artículo 87 del convenio colectivo de 'Groundforce', si la demandante tenía una antigüedad de 2007, y supuesto el cumplimiento de todos los demás requisitos, al mes de junio de 2011 la demandante habría progresado del nivel 0 (el de entrada conforme al convenio de la empresa cedente) al nivel 1 (progresión que se puede producir una vez transcurridos 2 años desde el ingreso en la empresa), pero para poder progresar al siguiente nivel, el 2 (que sería equivalente al nivel de Agente Administrativo A en 'Iberia'), aún le faltaban, como poco, casi un año (la progresión del nivel 1 al 2 se condicionaba a permanecer al menos tres años en el nivel 1). A mayor abundamiento, no consta en hechos probados ni cual era el nivel reconocido a la demandante en 'Groundforce', o que la demandante cobrara en 'Groundforce' plus de progresión - en las nóminas de esa empresa que se han aportado desde luego no consta el pago de ese concepto-, lo que obligaría a concluir que el nivel que la actora tenía en la empresa cedente era el 0, que se correspondería con el nivel de entrada 1E en el convenio colectivo de 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora'.

DECIMOSÉPTIMO.- Teniendo en cuenta que en el convenio colectivo de 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' el nivel más equivalente al nivel 1 de 'Groundforce', atendiendo al tiempo de permanencia mínima, sería el de agente administrativo 1 A (o solo el 1 C, si se atiende estrictamente a los niveles consolidados en la empresa cedente), no podría entenderse, como ha hecho la sentencia recurrida, que a la demandante le corresponda el nivel de agente administrativo E 7, el más elevado dentro de su categoría profesional; siendo particularmente disparatado reconocer a la demandante ese nivel E 7 en?'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' cuando, en aplicación del convenio colectivo de esta empresa, el tiempo mínimo de antigüedad que habría de tener un trabajador con ese nivel sería de nada menos que 16 años (y ello suponiendo el cumplimiento de todos los demás requisitos previstos en el convenio colectivo para la progresión, cumplimiento que no consta en hechos probados), que la actora no cumplía ni al presentarse la demanda, y menos aún al momento de ser subrogada.

DECIMOCTAVO.- En resumen, puede concluirse, a la vista de los hechos probados, que por mucho que la demandante, al momento de la subrogación, llevara más de cuatro años prestando servicios para 'Groundforce', en realidad la misma seguía incluida en el nivel 0, el de entrada, en la empresa cedente, pues el artículo 87 del convenio colectivo de la empresa cedente no vinculaba la progresión a la mera antigüedad, sino al cumplimiento de una serie de requisitos adicionales que no consta que la actora hubiera cumplido ni antes, ni después de la subrogación a 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora'. De lo cual se deduciría que el reconocimiento del nivel de Agente Administrativo 1 E por parte de 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' sería perfectamente ajustado a lo previsto en el convenio colectivo sectorial, pues la demandante no puede pretender que la empresa cesionaria le reconozca un nivel superior al que tenía en la empresa de origen. Y que el reconocimiento de un nivel superior, el de Agente Administrativo 1 A, en aplicación del acuerdo de noviembre de 2016, no ha sido en absoluto desfavorable para la demandante, la cual ni siquiera se ha molestado en afirmar que, antes o después de haber sido subrogada por 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora', hubiera superado los cursos de formación y estuviera por debajo de los niveles de absentismo y sanciones disciplinarias que el artículo 87 del primer convenio colectivo de las empresas del grupo 'Groundforce' exigía para la progresión de nivel.

DECIMONOVENO.- Sin embargo, pese a lo manifiestamente infundado de la demanda, y los errores jurídicos de la sentencia de instancia, que han llevado a reconocer a la demandante un nivel de progresión para el cual no cumple ni uno solo de los requisitos exigidos por el convenio colectivo de 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' o el de 'Groundforce', la empresa demandada no planteó en juicio estas trascendentales cuestiones -que la demandante, al momento de la subrogación, seguía incluida en el nivel de entrada de 'Groundforce', y que la progresión no está en absoluto condicionada al mero hecho de tener una determinada antigüedad, sino al cumplimiento de unos requisitos adicionales que la actora ni siquiera afirmaba reunir-, que hubieran conducido indefectiblemente a la desestimación de la demanda. En cambio, lo que planteó en juicio, y ahora en el recurso, es que el nivel de progresión atribuido a la demandante por parte de 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora' se ajusta perfectamente al acuerdo colectivo de noviembre de 2016.

VIGÉSIMO.- No hay razón para dudar que, aplicando el citado acuerdo de noviembre de 2016, a la demandante le correspondería el nivel de Agente Administrativo 1 A, sobre todo porque, como se ha expuesto, en estricta aplicación de los convenios colectivos sectorial y de empresas cedente y cesionaria, el nivel que correspondería a la demandante sería inferior, y la demanda tampoco plantea una incorrecta aplicación del citado acuerdo.

El problema es que tal acuerdo colectivo se ha adoptado por la empresa y un sindicato, Comisiones Obreras -la Unión General de Trabajadores tomó parte en la negociación, pero no suscribió el acuerdo-, que no consta que tenga suficiente implantación en la empresa como para considerarlo más representativo, de manera que los pactos alcanzados con el mismo puedan vincular a todos los trabajadores. Aunque la empresa demandada niega que tal acuerdo guarde relación con las funciones propias de la comisión paritaria, en realidad la materia objeto de negociación no dejaba de ser interpretación del convenio colectivo de empresa y cómo había de aplicarse el mismo al personal subrogado, con lo que el argumento de la sentencia de instancia para negar efecto vinculante a tal acuerdo -el que no se cumplían los requisitos de quórum del artículo 20 del convenio colectivo de 'Iberia Líneas Aéreas de España, Sociedad Anónima Operadora'-, no se puede considerar desvirtuado. Y, aparte de ello, esta misma Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife ya se ha pronunciado, en asuntos semejantes, negando eficacia vinculante al citado acuerdo de noviembre de 2016, por no constar que la parte social que lo suscribió ostentara suficiente representatividad ( sentencias de 9 de noviembre de 2018, rollo 559/2018 y de 11 de febrero de 2019, rollo 456/2018 ). Sin poder atribuir al citado acuerdo de noviembre de 2016 valor de convenio colectivo, o de un acuerdo de la comisión paritaria, la argumentación de la empresa no puede prosperar. Esto conduce a desestimar el motivo, y con él, el recurso'.

Los criterios sentados en la sentencia que acabamos de transcribir parcialmente han de ser aplicados al caso cuya resolución ahora nos ocupa por razones de coherencia y seguridad jurídica, dada la identidad esencial entre los supuestos de hecho contemplados en los dos procedimientos y la inexistencia de razones que determinen un cambio de los razonamientos allí expuestos.

En consecuencia deben desestimarse los dos motivos de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuestos por la empresa 'IBERIA LÍNEAS AÉREAS de ESPAÑA, SAU, OPERADORA' frente a la sentencia de instancia, la cual debe ser confirmada en todos sus pronunciamientos.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'IBERIA LÍNEAS AÉREAS de ESPAÑA, SAU, OPERADORA' contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2018, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 383/2017, la cual confirmamos íntegramente.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino previsto legalmente.

Se condena en costas a la parte recurrente, la empresa 'IBERIA LÍNEAS AÉREAS de ESPAÑA, SAU - OPERADORA', incluyéndose los honorarios del Letrado de la parte recurrida e impugnante, los cuales se estiman en 300 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.