Sentencia Social Nº 7842/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8600/2008 de 30 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2008 - 0001262

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 30 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7842/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Fructuoso y Nieves frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Sabadell de fecha 10 de julio de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 258/2008 y siendo recurrido/a BANCO SABADELL S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de abril de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que desestimando la pretensión ejercitada por D. Fructuoso y por Doña Nieves debo de absolver y absuelvo a la entidad demandada de toda pretensión declarativa y de condena ejercitada contra la misma. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Doña Nieves , mayor de edad y con número de DNI NUM000 y afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 ha venido trabajando para la entidad demandada con las siguientes condiciones laborales; a) antigüedad de 1 de Marzo de 1974; b) categoría profesional de técnico Nivel II (Área de recuperaciones especiales); c) retribución bruta anual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias 62.530,41 euros. (No controvertido a estos efectos).

SEGUNDO.- D. Fructuoso , mayor de edad y con número de DNI NUM002 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM003 ha venido trabajando para la entidad demandada con las siguientes condiciones laborales; a) antigüedad de 1 de Agosto de 1970; b) categoría profesional de técnico Nivel II (Área de recuperaciones especiales); c) retribución bruta anual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias 63.529,29 euros. (No discutido a estos efectos).

TERCERO.- La entidad demandada se subrogó en los derechos y obligaciones asumidos por el Banco Urquijo con sus empleados en el momento de la fusión de éste por el Banco Sabadell (Protocolo de fusión obrante como documento número 4 del actor y no controvertido).

CUARTO.- En el protocolo de fusión firmado entre el Grupo Sabadell S.A y el Banco Urquijo S.A el día 6 de Julio del 2006 estableció en su apartado 2.- en materia de prejubilaciones; " Las ofertas de prejubilación que pudieran realizarse a la plantilla del banco Urquijo como consecuencia de la reordenación y reorganización interna de este proceso se realizarán hasta el día 31 de Diciembre del 2006, mediante el sistema que se acuerde con la representación legal de los trabajadores de Banco Urquijo. 2.- Para las ofertas de prejubilación que pudieran realizarse a partir de entonces al conjunto de la plantilla de la entidad resultante, las partes negociarán un único sistema".

En este hecho probado se da íntegramente por reproducido el protocolo de fusión celebrado entre ambos bancos y que incorpora la demandante como documento número 4.

QUINTO.- El día 19 de Julio del año 2006 se alcanzó un acuerdo de prejubilaciones y jubilaciones anticipadas Banco Urquijo alcanzado por un lado por el Banco Urquijo S.A. y Banco Sabadell S.A. y por otra parte por CSI-CSIF , por la confederación de cuadros, por ELA, en el que se recogen entre otros pactos" el establecer un acuerdo transitorio hasta el día 31 de Diciembre del 2006, fecha a partir de la cual aplicará a todos los trabajadores el acuerdo de prejubilación vigente en el Grupo Sabadell", en este acuerdo se establece ; ACUERDO SOBRE PREJUBILACIONES Y JUBILACIONES ANTICIPADAS; 1.- CONDICIONES PREVIAS; el acuerdo será voluntario para empresa y trabajadores, es decir , por parte del banco se efectuará una oferta de prejubilación con jubilación anticipada a aquellos trabajadores del Colectivo 2, que Banco Urquijo determine de los que cumplan los requisitos establecidos en la estipulación siguiente. Los trabajadores antes indicados que lo deseen podrán aceptar o rechazar voluntariamente dicha oferta, siendo vinculante para el banco y para el trabajador, desde la firma del acuerdo individual. El Banco estudiará las peticiones de prejubilación de aquellos otros trabajadores que voluntariamente deseen solicitar la misma, reservándose la dirección del banco la facultad de aceptar o rechazar la solicitud. Las prejubilaciones que se formalicen durante el año 2006, estarán sujetas a las condiciones que se recogen en el presente documento. Las adhesiones por los empleados serán provisionales hasta tanto se concreten, acepten y firmen por ambas partes las condiciones económicas. 2.- Condiciones de las prejubilaciones; La oferta económica a favor de los trabajadores que se prejubilen, conforme al presente acuerdo, se formalizará mediante acuerdos individuales con cada trabajador e incluirá al menos las siguientes condiciones económicas que se abonarán anualmente al 31 de Enero de cada año, durante la prejubilación;

2.1. Un importe bruto anual equivalente al 96% exclusivamente de aquellos conceptos retributivos considerados pensionables por el Acuerdo de previsión Social recogidos en el Convenio Colectivo de la Banca, que el trabajador que se prejubile viniera percibiendo en nómina a la fecha en que se firme el acuerdo individual de prejubilación, una vez deducidas las cuotas de Seguridad Social a cargo del trabajador. La cantidad bruta del párrafo anterior se revalorizará el año en que el prejubilado cumpla 56 años de edad en un 3%, y el año en que el prejubilado cumpla 59 años en un 4% sobre la cantidad cobrada el año anterior.

2.2.- Un importe bruto equivalente al coste del 100% del Convenio Especial a la Seguridad Social para el año 2006, con objeto de que el trabajador lo haga efectivo ante la Seguridad Social revalorizándose en un 2% anual cantidad cobrada el año anterior.

2.3.- En concepto de compensación económica sustitutoria hasta la fecha de jubilación pactada, la misma cantidad efectivamente percibida, en el año 2006, (1947 euros o 477 euros) en función de lo efectivamente percibido en el año 2006 no revalorizable.

El último año en la situación de prejubilación se le abonará la compensación económica sustitutoria proporcionalmente al tiempo transcurrido en la citada situación.

2.4 Para la cobertura de riesgos de incapacidad, o fallecimiento, que se garantizará mediante una póliza de seguro no imputada, se actuará en la forma establecida en la cláusula Sexta del acuerdo de Previsión Social, aplicando para la cobertura de las distintas contingencias reguladas en el mismo la asignación fijada para la prejubilación resultante de la aplicación del apartado 2.1 anterior.

Para el cálculo de los capitales necesarios para la cobertura de estas prestaciones se tendrán en cuenta los derechos consolidados del prejubilado, vinculados al acuerdo de Previsión Social del 15.11.2002 procedentes exclusivamente de las aportaciones de Banco Urquijo correspondientes al referido acuerdo, incrementándose a dicha cantidad la aportación de un 6% de lo indicado en el apartado 2.1 por cada año de prejubilación...........".

3.- Edad de Jubilación.

Para los trabajadores mutualistas (con cotizaciones anteriores al 1 de Enero de 1967) y con 40 años o más de servicios en Banca y para los menores de 52 años a la firma de su acuerdo de prejubilación, la edad de jubilación será los 61 años.

Para los trabajadores mutualistas (con cotizaciones anteriores a 1 de Enero de 1967) y con menos de 40 años en Banca la edad de jubilación será la que les corresponda de acuerdo con los dos párrafos siguientes;

Para los trabajadores no mutualistas con 52 o 53 años a la firma de su acuerdo de prejubilación, la edad de jubilación será a los 62 años.

Para los trabajadores no mutualistas, con 54 años o más a la firma de su acuerdo de prejubilación, la edad de jubilación será a los 63 años.

En este hecho probado se da íntegramente por reproducido el mencionado acuerdo adoptado en fecha 19 de Julio del año 2006, y que obra como documento número 4 del demandante.

SEXTO.- El mencionado pacto establecido en el hecho probado anterior se enmarca con el ánimo de establecer un marco de prejubilaciones que concluya el proyecto que se inició por el Banco Urquijo en el año 2003. En todo caso en el acuerdo del 2003, el marco de prejubilación tenía como condición previa tanto la voluntariedad para el trabajador como para el Banco.

En este hecho probado se da íntegramente por reproducido el acuerdo suscrito entre el Banco Urquijo y las representaciones sindicales el día 29 de Julio del 2003 y que obra como documento número 2 de la demandante (folio 188 al folio 197).

SÉPTIMO.- El día 20 de Julio del año 2006 el banco Sabadell S.A. alcanzó un acuerdo con las representaciones sindicales, como son CCOO, UGT, CSA , CC y P, CIG, en el que se determina de forma general y pactada los procedimientos y condiciones en las que los trabajadores del Banco a partir de una determinada edad, pueden acceder a la prejubilación en un marco normativo estable, en el que se recoge entre otras materias, en el ámbito personal; que durante la vigencia de tal acuerdo colectivo , y en el marco de la planificación realizada al efecto por la Dirección de Recursos Humanos, el banco podrá realizar ofertas de prejubilación a los empleados en activo a partir de los 53 años de edad en las condiciones que más adelante se establezcan y pactan cuya aceptación será voluntaria para el trabajador. De igual forma los trabajadores interesados podrán solicitar a la empresa su prejubilación reservándose la dirección del banco la facultad de aceptar o rechazar su solicitud; en el mencionado acuerdo se recoge en apartado Segundo.- Condiciones del plan de prejubilación Para los trabajadores de 53 años a 55 años, la asignación a cargo del banco será la siguiente; a) 83% del salario bruto de Convenio incluida la bolsa de Vacaciones , más el 79% de los Conceptos voluntarios , deduciendo el coste de la Seguridad Social a cargo del trabajador.

Para trabajadores a partir de 55 años de edad, la asignación a cargo de la Entidad será la siguiente; 88% del Salario Bruto de Convenio incluida la bolsa de vacaciones, más el 84% de los Conceptos voluntarios , deduciéndose el coste de la Seguridad Social a cargo del Trabajador ...etc"

En este hecho probado se da íntegramente por reproducido el acuerdo suscrito por el banco Sabadell y las representaciones sindicales el día 20 de Julio del año 2006 y que obra como documento número 5 del actor ( folio 207 al folio 212).

OCTAVO.- Doña Nieves , y D. Fructuoso ambos trabajadores del Banco Urquijo S.A hasta la fusión requirieron a la Entidad Banco Urquijo S.A su voluntad de acogerse al plan de prejubilación suscrito el día 19 de Julio del año 2006 ( documentos número 8 y 9 de la demandante obrantes al folio 250 al folio 259).

La demandada contestó a los actores por email el día 24 de Noviembre del 2006 en el sentido siguiente; "En respuesta a su petición notarial , les comunicamos que tomamos nota de su solicitud si bien debemos recordarles, que el acuerdo en materia de prejubilaciones firmado con los representantes sindicales , es voluntario por ambas partes, y no presupone la realización de bajas, sino únicamente establece los parámetros bajo los que deben hacerse cuando sea de interés tanto para la empresa como para el empleado. Una vez, mostrado su interés, su caso será analizado y únicamente en el momento en que la empresa considere viable y oportuna su prejubilación nos pondríamos nuevamente en contracto con usted desde esta Dirección".

En este hecho probado se da íntegramente por reproducida la citada comunicación obrante al folio 854, (documento número 4 de la demandada).

NOVENO.- El día 25 de Octubre del año 2007 los demandantes remitieron nuevamente burofax a la entidad demandada, reiterando su voluntad de acceder al plan de prejubilación. En este hecho probado se dan íntegramente por reproducidos los burofaxes remitidos obrantes a los folios 296, al folio 302.

La demandada contestó en el siguiente sentido" En relación al burofax recibido hoy sin menoscabo de mayor ampliación en la respuesta, solo indicaros tal y como os manifesté el año pasado, con vuestra-edad en aquel momento 49 y 50 años respectivamente- no encajabais en dicho acuerdo que sólo tenía vigencia hasta el día 31 de Diciembre del 2006".

En este hecho probado se da íntegramente por reproducida la citada comunicación obrante al folio 303.

La empresa demandada accedió a la prejubilación de D. Luis Angel , y de D. Luis Miguel , de 59 años de edad el primero y 60 años de edad el segundo que pertenecían al colectivo I (interrogatorio del legal representante de la demandada y también documentos número 45 y 46 de la actora).

D. Victor Manuel , D. Agustín , Doña Irene , y D. Argimiro fueron prejubilados por la entidad Banco Urquijo S.A antes de la fusión con el Banco Sabadell S.A y con anterioridad al convenio suscrito por ambas entidades el día 19 de Julio del año 2006 teniendo éstos edades comprendidas entre los 47 y 51 años. (documentos número 38 al documento número 42 de la actora)

DÉCIMO.- Los demandantes al tiempo en que solicitaron la prejubilación en Noviembre del año 2006 pertenecían al Colectivo II, y al tiempo de solicitar la prejubilación tenían la edad respectivamente de 49 y 50 años (No controvertido).

DÉCIMO PRIMERO.- La entidad Banco Sabadell S.A accedió a la prejubilación de empleados que tenían la edad de 51 años al tiempo de firmar el acuerdo de prejubilación como son Doña Maribel y D. Ceferino siendo suscritos dichos acuerdos el día 15 de Noviembre del 2006, y 22 de Noviembre del 2006 respectivamente.

Estos acuerdos de prejubilación se dan íntegramente por reproducidos en este hecho probado y que obran como documentos número 43 y documento número 44 de la actora (folios 650 al folio 657).

El bruto anual sobre el que se calculaba la pensión anual para el año 2007 en el acuerdo de prejubilación de Doña Maribel es de 38.018,36 euros y respecto de D. Ceferino para el año 2007 es de 38.154,49 euros.( documentos número 43 y 44 de la actora folios 650 al folio 657).

La entidad demandada ha contestado en términos similares a la primera comunicación enviada a los actores a otros empleados respecto otras solicitudes de prejubilación (folio 855 al folio 858).

DÉCIMO- SEGUNDO.- .- D. Fructuoso percibió los siguientes rendimientos económicos;

a)Año 2006.- 56. 226,95 a razón de 48.998,15 euros del banco Urquijo S.A y 10.228,80 euros del banco Sabadell.

b)Año 2007.- 63.569,29 euros íntegro del banco Sabadell.

Resulta de las declaraciones de renta incorporadas por el actor como documento número 75 (folio 789 al 801).

Doña Nieves percibió como rendimientos dinerarios a cargo de la Entidad Demandada y anteriormente del Banco Urquijo;

a)Año 2005.-51.327,22 euros.

b)Año 2006.- 53.624,89euros.

c)Año 2007.-62.530,41 euros.

Resulta de los documentos número 77, 78 y 79 del actor (folios 806 al folio 838).

DÉCIMO- TERCERO.- A los demandantes no se les han asignado desde la fecha de la absorción del banco Urquijo por el banco Sabadell nuevos asuntos, estando los demandantes encargados de la llevanza de los asuntos del banco Urquijo llevando entre ambos 506 asuntos.

D. Ignacio y Jaime destinados en Madrid, también están encargados de la llevanza de asuntos del Banco Urquijo gestionando entre ambos 400 asuntos.

Los restantes letrados de la entidad gestionan un número de asuntos similares. (documento número 15 del demandado obrante al folio 905).

DÉCIMO CUARTO.- Se agotó la conciliación previa sin avenencia entre las partes ( folio 10 de las actuaciones)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por los demandantes, sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado duodécimo y la adición de un nuevo hecho, con el ordinal decimoquinto.

Con carácter previo ha de indicarse que, al ser el proceso laboral de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia, sin que en la suplicación -recurso de naturaleza extraordinaria- el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, toda vez que sus facultades de revisión queda limitada a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba. De lo contrario debe prevalecer el contenido de los hechos probados de la sentencia de instancia, que ni siquiera puede ser sustituido por una valoración distinta de los medios de prueba que pueda efectuar la Sala. Estas consideraciones implican que la revisión de los hechos declarados probados exige una serie de requisitos, conforme a una reiterada doctrina de suplicación: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador " a quo", a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, al igual que el de casación y, que no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

2.1.- En primer lugar, solicitan los demandantes la modificación del hecho probado duodécimo, para que se haga constar que los rendimientos económicos por ellos percibidos en los años 2.006 y 2.007 no son los reflejados en la redacción de la sentencia de instancia, sino que, a los mismos, deben añadirse lo percibido en concepto de honorarios. Se remite al contenido de los documentos 20 a 29 y 49 de los demandantes, folios 337 a 600 y 679 y 680, recogiéndose en un listado y documentación anexa los importes percibidos por honorarios en los ejercicios citados. Lo que pretende la parte recurrente es que lo percibido en concepto de honorarios sirva para consignar la cuantía de sus rendimientos económicos, pero no se trata de cantidades que fuesen abonadas por la entidad demandada, o la fusionada, sino de honorarios tasados judicialmente en los procedimientos en los que los demandantes actuaban como Abogados, y dichos honorarios fueron abonados a través del Procurador o directamente del deudor. En todo caso, debe tenerse en cuenta que, en los hechos probados primero y segundo se detallan las condiciones laborales de los demandantes, entre ellas la retribución bruta anual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, extremo éste que no ha sido impugnado por la parte recurrente.

2.2.- Se propone también la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal decimoquinto, para que se indique lo siguiente: "Consta, de lo publicado en nota de prensa emitida por Banco de Sabadell que cualquier empleado de Banco Urquijo que lo solicitase antes del 31-1-2006 podía acceder a la prejubilación". Se remite al documento nº 12 de los que obran en su ramo de prueba, folios 308 a 310, La petición no puede ser aceptada en los términos propuestos, porque es valorativa en la medida que se pretende consignar que cualquier empleado podría acceder a la prejubilación. Es cierto que, en dicho documento, expresa que los empleados del banco Urquijo que deseen prejubilarse percibirán el importe bruto que se especifica, pero a continuación indica que se respetan esencialmente y de forma temporal hasta el 31 de diciembre de 2.006, las condiciones que regulaban las prejubilaciones en dicha entidad.

TERCERO.- En los primeros motivos del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 4.2 y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores , artículo 14 de la Constitución y artículos 1 y 2 de la Directiva 2000/78 /CE, motivos que pueden ser analizados conjuntamente, pues lo que plantea, por un lado, es que la decisión de la demandada de no aceptar la petición de los demandantes de acogerse a los acuerdos de prejubilación constituye una vulneración del principio de no discriminación, por razón de edad, al ser ésta la única causa en la que se basa la empleadora para desestimar dicha petición. La infracción del artículo 14 de la CE la vinculan al distinto trato que se ha dado a los demandantes en comparación con el que se ha dado a otros empleados del Banco, a los que, partiendo de idéntica situación de base y con igual o inferior edad que la de los demandantes, se les ha prejubilado, así como por la también discriminación sufrida en relación a otros empleados que se prejubilaron a pesar de que no cumplían los requisitos establecidos en los acuerdos suscritos con los sindicatos. Indican que, al haber formalizado el Banco prejubilaciones con empleados expresamente excluidos de los acuerdos de prejubilación por no pertenecer al colectivo 2 y, por tanto o más especialmente por haber instrumentado prejubilaciones con empleados de similar, igual y hasta incluso inferior edad que la de los actores, por lo que la denegación de la prejubilación solicitada por los demandantes constituye una decisión empresarial discriminatoria y contraria a derecho, que ha de merecer la censura jurídica y corrección judicial solicitada.

La cuestión que se debate se centra en determinar si la decisión de la empresa de no aceptar la petición de la parte demandante de acogerse a los acuerdos de prejubilación, teniendo en cuenta su edad, constituye un trato contrario a los artículos 14 de la Constitución Española y 4 y 17 del Estatuto de los Trabajadores . Ahora bien, el artículo 14 de la Constitución regula dos situaciones: "la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública (sentencias del Tribunal Constitucional 161/1991 y 2/1998 ). Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. De ahí el distinto alcance de estos principios, porque mientras que el principio de igualdad en la Ley y en la aplicación de la Ley vincula a los poderes públicos, y al convenio colectivo en la medida en que, en nuestro Derecho, tiene una eficacia normativa que trasciende el marco normal de una regulación privada (sentencias de 13 de mayo de 1991, 22 de mayo de 1991, 27 de noviembre de 1991, 14 de octubre de 1993, 7 de julio de 1995, 17 de junio de 2002 , entre otras), no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas. Esto es así, porque en estas relaciones la exigencia de igualdad debe armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad (artículos 1 y 10 de la Constitución Española), que se proyecta no sólo en el reconocimiento de la libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución Española), sino en general en la autonomía privada, que ha de verse como la proyección de esa libertad en el ámbito de la ordenación de los intereses privados. Como señala la sentencia 34/1984 del Tribunal Constitucional , cuya doctrina reiteran las sentencias 2/1998 y 107/2000 , la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados "no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales". Por ello, concluye esta decisiva sentencia que "en la medida en que la diferencia salarial no posea un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad». Así lo ha venido declarando esta Sala no sólo en las sentencias citadas, sino en otras sentencias de 11 de abril de 2000, 6 de julio de 2000, 3 de octubre de 2000, 29 de enero de 2001, 19 de marzo de 2001, 17 de junio de 2002, 18 de julio de 2002 y 7 de octubre de 2002 , que constituyen la línea claramente predominante de la Sala frente al criterio que recoge la sentencia de 17 de julio de 1995 , citada por la recurrente en la que se acepta el juego absoluto del principio de igualdad en materia retributiva. La propia ordenación del sistema de fuentes laboral parte del reconocimiento de este papel de la autonomía de la voluntad, pues lo que impone el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores es una articulación de las distintas regulaciones normativas y contractuales a partir del principio de norma mínima, de forma que el contrato de trabajo podrá siempre, salvo supuestos excepcionales de reglas de derecho necesario absoluto, mejorar los condiciones mínimas establecidas por la Ley y el convenio colectivo, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual, que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privada; control que sería además muy difícil de instrumentar en la práctica. Lo que no significa que el trato igual pueda imponerse a través de una norma específica, como ocurre actualmente, tras la reforma de la Ley 12/2001, con la contratación temporal (artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores ), ni que determinadas prácticas de trato desigual puedan tener, como también precisó la sentencia 34/1984 , un efecto vejatorio ilícito (artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores ), pero con una ilicitud que opera en "un ámbito diferente al del principio de igualdad" (STS de 23 de septiembre de 2003, con remisión a la Sentencia de 17 de mayo de 2000, siguiendo la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional 34/1984 y de las sentencias de esta Sala de 17 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1993 ).

En esta sentencia se concluye que "Establecida la premisa general de que el empresario privado no está sometido de forma absoluta al principio de igualdad, hay que examinar ahora si la conducta imputada a la empresa puede ser tachada de discriminatoria a efectos de la eventual aplicación de la protección reforzada que otorga el segundo inciso del artículo 14 de la Constitución y que afectaría a las relaciones privadas (...). La discriminación consiste, como ya se ha anticipado, en utilizar un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones cualificadas que históricamente han estado ligadas a formas de opresión y de segregación o que constitucionalmente se excluyen como elementos de diferenciación por considerarse incompatibles con determinados valores constitucionales. En esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2003, concluye que "es contrario al principio de igualdad un diferente trato carente de justificación establecido en un convenio colectivo, que no obedezca a una causa razonable. Pero ello no es aplicable a diferencias de trato que no derivan de una norma, sino de cualquier otra fuente de obligaciones"; y de igual manera la de 18 de septiembre de 2000 , reitera que "cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación". Así el principio de igualdad se vincula a la Ley y el de no discriminación al ámbito de las relaciones privadas. Con arreglo al primero , es contrario al principio de igualdad un diferente trato carente de justificación establecido en un convenio colectivo, que no obedezca a una causa razonable. Pero ello no es aplicable a diferencias de trato que no derivan de una norma, sino de cualquier otra fuente de obligaciones; y en el mismo sentido la de 17 de mayo de 2000 insiste en señalar, "que el ámbito del principio de igualdad y el de la prohibición discriminatoria, pues mientras que el primero se vincula a la Ley y, en general, a las actuaciones de los poderes públicos (sentencia del Tribunal Constitucional 161/1991 ), el segundo extiende también su obligatoriedad en el ámbito de determinadas relaciones privadas. Por ello, tanto la doctrina constitucional (sentencias del Tribunal Constitucional 52/1987, 136/1987 y 177/1993 , entre otras), como la de esta Sala (sentencias de 13 de mayo de 1991, 22 de mayo de 1991, 27 de noviembre de 1991, 14 de octubre de 1993, 7 de julio de 1995 , entre otras) consideran que es contrario al principio de igualdad el trato diferente no justificado establecido por un convenio colectivo para los trabajadores temporales. Pero para ello se pondera que el convenio colectivo, aunque surgido de la autonomía colectiva, tiene en nuestro ordenamiento valor normativo y eficacia general, de forma que se inserta el sistema de fuentes y en este sentido es equivalente a un instrumento público de regulación. Esto no sucede con las actuaciones singulares de los empresarios privados que corresponden al marco de la autonomía privada (artículo 3.1 .c) del Estatuto de los Trabajadores) y no están vinculadas al cumplimiento del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española (RCL 19782836 ), aunque puedan estarlo en función de otra normas que impongan la necesidad de un trato igual".

CUARTO.- Del examen de lo actuado, no se desprende la existencia de la pretendida discriminación por edad de los demandantes, por parte de la empresa demandada, al no haberse aceptado la petición de éstos de acogerse al plan de prejubilación, cuando la misma se limitó a aplicar los términos del Plan, aprobado por las representaciones de la empresa y la de los trabajadores. Tanto en el Plan de Prejubilaciones del Banco Urquijo, como en el del Banco de Sabadell, el marco de prejubilación tenía como condición previa la voluntariedad para el trabajador y para la empleadora -hechos probados quinto, sexto y séptimo-. Los trabajadores interesados podrán solicitar de la empresa su prejubilación reservándose la dirección del banco la facultad de aceptar o rechazar su solicitud, de lo que se deduce que el acceso al Plan de Prejubilación requería el acuerdo de ambas partes. Los recurrentes entienden que la edad constituye el único motivo articulado por el Banco para rechazar su solicitud, porque los acuerdos suscritos el 10 de julio de 2.006 define los requisitos que objetivamente se han de cumplir para solicitarla y también los parámetros por los que han de regirse las que se formalicen a su amparo, considerando que como no existe ningún requisito adicional -mayor o menor carga de trabajo del empleado o mayor o menor coste, o limitación territorial o funcional, o determinada edad-, en los que justificar la denegación; de ahí que, al utilizar simplemente la referencia a la edad que los demandantes tenían en el momento de la solicitud, ello constituye una causa de discriminación prohibida. Este argumento de la parte recurrente podría justificarse si dichos acuerdos de prejubilación reconocieran un derecho incondicionado de todos los trabajadores al acceso a la prejubilación, con independencia de la edad y otras circunstancias, pero no en el presente supuesto. Ni en la decisión adoptada en noviembre de 2.006, fecha en la que estaba vigente el protocolo de fusión firmado entre ambas entidades, en materia de prejubilaciones y los acuerdos de prejubilaciones suscritos el 19 de julio de 2.006 -ordinales cuarto y quinto-, ni la adoptada en relación con la solicitud de 25 de octubre de 2.007, existe la discriminación por edad alegada por los demandantes. En el primer caso, el protocolo de fusión regula el aspecto relacionado con la prejubilación como consecuencia de la reordenación y reorganización interna de las plantillas, proceso que se extendería hasta el 31 de diciembre de 2.006, a través de un sistema en el que se parte de un acuerdo voluntario entre empresa y trabajadores, efectuando una oferta de prejubilación con jubilación anticipada a aquellos trabajadores del Colectivo 2 -en el que están encuadrados los demandantes- que el Banco fusionado determine de los que cumplan los requisitos. No se trata, por tanto, de un proceso de prejubilación abierto a todo el colectivo, con independencia de cualquier otra condición, sino que la misma está afectada por la decisión del Banco, que estudiará las peticiones de prejubilación de aquellos otros trabajadores que voluntariamente deseen solicitarla. En el segundo caso, porque, como consta en el hecho probado séptimo, el pacto suscrito condiciona el acceso a dicho plan a partir de los 53 años de edad, requisito que no cumplen los demandantes.

Es cierto que las entidades demandantes accedieron a la prejubilación de algunos de sus empleados, en los términos que se reflejan en la sentencia de instancia, pero también lo es que la misma ha contestado a otros en términos similares a la primera comunicación remitida a aquéllos, de edades similares o superiores a las suyas. De ello no puede considerarse que exista un trato discriminatorio entre unos trabajadores y otros -los ahora demandantes, pues, de acuerdo con los criterios anteriormente expuestos, hay que distinguir entre lo que supone una actuación o decisión de la empresa discriminatoria, y la que constituye una diferente trato a situaciones iguales sin incurrir en discriminación. La discriminación consiste en utilizar un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones cualificadas que históricamente han estado ligadas a formas de opresión y de segregación o que constitucionalmente se excluyen como elementos de diferenciación por considerarse incompatibles con determinados valores constitucionales; mientras que la desigualdad de trato tan sólo supone un diferente tratamiento de situaciones jurídicas iguales, que no encuentra su razón de ser en ninguna de aquellas causas de discriminación. Por otro lado, cuando se trata de un empresario privado, será siempre ilícito el comportamiento discriminatorio por infringir al art. 14 de la Constitución y 17 del Estatuto de los Trabajadores , pero no tiene en cambio porque ser siempre contraria a derecho toda decisión del empleador que suponga otorgar un tratamiento desigual a trabajadores que se encuentran en idéntica situación jurídica.

QUINTO.- En los últimos motivos del recurso, los recurrentes denuncian la infracción del artículo 4 de la Ley 34/1988, de Publicidad y 7 del Código Civil, motivos que también pueden ser analizados conjuntamente. En ellos lo que se alega es que la nota de prensa publicada con ocasión de la suscripción de los acuerdos de prejubilación suscritos con los sindicatos obliga a la parte demandada a cumplir con su compromiso, reproduciendo en parte el contenido de dicho documento, alegaciones que tampoco pueden ser estimadas.

Por un lado, se trata de una cuestión nueva no planteada en la demanda, donde únicamente se alegó una supuesta discriminación y en la que no se hizo referencia alguna a las cuestiones que ahora se plantean en relación con la teoría de los actos propios. La naturaleza del recurso de suplicación hace inviable que se puedan discutir en él cuestiones no suscitadas en la demanda o su contestación, no debatidas en el pleito y no decididas en la sentencia. En efecto, de acuerdo con una doctrina reiterada, en los recursos de carácter extraordinario, como la casación o la suplicación, no pueden plantearse cuestiones no debatidas con anterioridad (STS de 30-4-2003 ).

Por otro lado, sin perjuicio de lo anterior, las relaciones laborales entre la empleadora y los demandantes no se rigen por la Ley de Publicidad, ni estos tienen la condición de consumidores o usuarios, en relación a la cuestión que ahora se ventila, ni puede considerarse que la indicada nota les haya causado error en una decisión económica de la que hubieran sufrido algún perjuicio; se trata, por el contrario, de un comunicado dirigido a todos los trabajadores de la entidad para que pudieran acogerse al Plan de Prejubilación; comunicación genérica que no significa que todos ellos pudieran acogerse al citado Plan o que todos reunieran los requisitos y condiciones para acceder al mismo, pues, como ya hemos dicho, el Plan tenía por objeto la reordenación y reorganización de las plantillas de la entidad, después de la fusión, y el principio en el que se basaba no era otro que el de la voluntariedad tanto para el trabajador como para el Banco. Este principio es el que estaba vigente tanto en el Plan de Prejubilación existente en la entidad fusionada, suscrito con las representaciones sindicales el 29 de julio de 2.003, hecho probado sexto, como en el Pacto suscrito después de la fusión el 19 de julio de 2.006 , una vez suscrito el protocolo de fusión entre ambas entidades, que se reproduce en sus extremos más relevantes en el hecho probado quinto. También, por último, en el Pacto de 20 de julio de 2.006, hecho probado séptimo , en el que se alude a que en el marco de la planificación realizada al efecto por la Dirección de Recursos Humanos, el banco podrá realizar ofertas de prejubilación a los empleados en activo a partir de los 53 años. No existe en ninguno de dichos pactos o acuerdos un derecho incondicional a la prejubilación, ni la obligación de la entidad demandada de acoger todas aquellas peticiones que se le formularan.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Nieves y Don Fructuoso contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Sabadell de fecha 10 de julio de 2.008, dictada en los autos nº 258/2008, sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.