Sentencia Social Nº 785/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 717/2007 de 17 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00785/2007

Recurso núm. 717/07

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por

los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a diecisiete de septiembre de dos mil siete.

En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander, ha sido nombrado Ponente el Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jose Ángel , sobre Invalidez, siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de Mayo de 2007 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante, D. Jose Ángel , nacido el día 1 de octubre de 1946, y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Número NUM000 , ha venido prestando servicios laborales para la empresa EDSCHA ESP ANA, S.A., a tiempo completo y con la categoría de jefe de compras.

2º.- En fecha 1 de octubre 2006 el actor cesó de prestar servicios a jornada completa para hacerlo con reducción de jornada del 85% desde el día 2 de octubre de 2006.

La empresa concertó en fecha 20 de septiembre de 2006 contrato de relevo a tiempo completo el trabajador D. Alberto , con vigencia desde el 2 de octubre de 2006, para desempeñar las funciones de técnico de compras incluido en la categoría profesional de "oficial administrativo la B".

3º.- Las relaciones laborales existentes entre el trabajador y la empresa se rigen por las disposiciones del Convenio Colectivo de empresa.

En fecha 12 de septiembre de 2005 por la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo vigente de 1 de enero de 2003 a 31 de diciembre de 2005 se adoptó el siguiente acuerdo:

Acuerdos sobre posible jubilación parcial y criterios a los efectos de que en cada respectivo grupo profesional o categoría equivalente, puedan ser susceptibles de utilizar entre sí las titulaciones y/o categorías para la contratación del sustituto de aquél que acceda a la jubilación parcial. Con esta exclusiva finalidad, quedan establecidos los siguientes grupos a los efectos del proceso de jubilación parcial.

Grupo 'A' - Técnicos administrativos (Grupos de cotización 1 a 5).

A1- Titulados Universitarios de grado medio y superior.

A2 - Directores y Jefes de Departamentos.

A3 - Técnicos y asimilados en administración general.

A4 - Profesionales y Administrativos, desde Of. 20 hasta Jefe de Equipo.

Grupo 'B' - Personal cualificado v de oficio (Grupo de cotización 5 y 8)

B1- Mandos intermedios y asimilados para fabricación.

B2 - Profesionales de oficios para fabricación.

B3 - titulados FP/2, rama metal, para fabricación.

Grupo 'C'- Personal subalterno v no cualificado (Grupo de cotización 6-7-9-10)

C1 - Técnicos auxiliares y de administración general.

C2 - Calcador, telefonista, Portero/Ordenanza

C3 - Especialistas 'A', 'B' Y 'c'

C4 - Peones

C5 - Limpiadora

Dentro de cualquiera de las categorías de cada grupo y con independencia de su nivel podrá quedar encuadrada la categoría del trabajador relevista en los supuestos de Jubilación Parcial.

Queda ratificado el anexo a la jubilación parcial firmado anteriormente, así como el punto 4.1 del acta de la Comisión Negociadora de fecha 19.02.2004.

El derecho que tiene el trabajador para acceder a la jubilación parcial deberá comunicarlo a la empresa con una antelación de al menos tres meses, la empresa, si las circunstancias y posibilidades de aportar relevista, conforme a los requisitos actuales, fueran aplicables, brindará su mejor disposición para intentar satisfacer las aspiraciones del trabajador y procederá a informar al solicitante de las probabilidades reales para llevar a cabo el proyecto, tanto si se ve factible como si no se ve.

De conformidad entre las partes, lo firman en Guarnizo en la fecha indicada al principio de este documento quedando el texto incorporado como anexo al Convenio Colectivo.

En el Boletín Oficial de Cantabria de 2 de febrero de 2007 se publicó el Convenio Colectivo de la empresa EDSCA, S.A. con vigencia desde el 1 de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2.009

4º.- El actor solicitó la prestación de jubilación parcial mediante escrito de fecha 21 de septiembre de 2006, siendo denegada mediante resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 13 de octubre de 2006 por no ser iguales os similares los puestos de trabajo del relevista y del trabajador relevado.

Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 13 de octubre de 2006.

5º.- La base reguladora correspondiente a la prestación interesada asciende a 2.425,98 euros mensuales, con porcentaje del 85% y efectos económicos desde 2 de octubre de 2006.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció el recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y reconoce al actor el derecho a la pensión de jubilación parcial, como medida de fomento del empleo, en el porcentaje del 85% de la base reguladora que declara y efectos desde el 2 de octubre de 2006, condenando a la entidad demandada al abono de la citada prestación, aun negando a la negociación colectiva la posibilidad de equiparar grupos de cotización distintos, como el ocupado por el trabajador relevista y el actor, en atención a la doctrina unificada que refiere que hace alusión a la responsabilidad exclusiva de la empresa en la contratación del relevista.

Con apoyo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la entidad recurrente solicita revisión del derecho aplicado en la instancia, por infracción de lo dispuesto en el articulo 166.2 de la LGSS , art. 9 del Real Decreto 1131/2002 y art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores . Solicita la revocación de la sentencia de instancia al entender que el actor no acredita el cumplimiento del apartado c) del art. 12.6 del ET, uno de los requisitos para acceder a la prestación reconocida en la instancia, pues, el trabajador contratado en la modalidad de relevo para su sustitución, no ocupa el mismo puesto de trabajo o uno similar, entendiendo por tal, el desempeñado en tareas correspondientes, al mismo grupo profesional o categoría equivalente. No considera de aplicación a la litis la doctrina unificada dictada, en atención a un supuesto fáctico de jubilación anticipada a los 64 años, y siendo aquí la cuestionada, la parcial, regulada en distinta normativa. Pero, compartiendo la declaración de la instancia de que el acuerdo convencional no sirve para acreditar el cumplimiento del requisito exigido legalmente al jubilado, relativo al contrato de relevo. Siendo el jubilado, Jefe de compras, y el sustituto, Técnico de compras, con la categoría de oficial Administrativo 1ª B, la parte recurrente, no considera cumplido dicho requisito legal, deducido del Decreto Ley 15/1998 y la Ley 12/2001 , estando la referencia al grupo profesional o categoría equivalente, tomada en consideración a los art. 22 y 39 del ET . El grupo profesional, para la entidad recurrente, constituye la frontera de la movilidad funcional sin entrar en las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de acerado a lo establecido en el art. 39.1 del ET. Y , si en el convenio colectivo aquí aplicable, no existe definición de grupos profesionales que, solo, se efectúa, como anexo para la jubilación parcial, admitiendo la entidad el efecto del "ius variandi" empresarial, que no queda inalterado por contrato del relevista, al no poder destinar al relevista al puesto que estime necesario, sin incurrir en modificación sustancial, esto es precisamente lo que estima se produce en la litis, ya que entiende que las categorías de referencia en las contrataciones del relevado y relevista no son similares, ni el jubilado podía ser destinado a la del relevista. Alega, además, la parte recurrente que el acuerdo convencional en que se funda la contratación del relevista, infringe normas de derecho necesario en materia de clasificación profesional, al hacerlo, incluso, como expresamente exponen los negociadores, a los solos efectos de la jubilación parcial, conducta que pretende es claramente en fraude de ley que imputa directamente al trabajador. En definitiva, lo que pretende la entidad es que, si no se cumplen por el jubilado los requisitos para acceder a la prestación y un contrato de relevo en legal forma, no se puede reconocer la primera, ya que no es independiente del nuevo contrato.

Como el propio magistrado de instancia ya valora en la sentencia atacada, la doctrina unificada que la funda, contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2006 (RJ 20066596 ), es alusiva a un supuesto de jubilación anticipada a los 64 años, regulada en normativa distinta a la aquí aplicable, en concreto el Real Decreto 1194/1985 , relativa a que los contratos que se celebren para sustituir a los trabadores que se jubilen, podrán concertarse al amparo de cualquiera de las modalidades de contratación vigentes, excepto la contratación a tiempo parcial y la modalidad prevista en el artículo 15.1.b) del ET , con cualesquiera trabajadores que se hallen inscritos como desempleados en la correspondiente oficina de Empleo. En esta litis se cuestiona la regulación del contrato de relevo, relacionado con el reconocimiento de la jubilación parcial, establecida en el art. 166.2 de la LGSS .

En dicho precepto se establecen que las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación parcial son las mismas que para acceder a la jubilación (con excepción de la edad), con la contratación del trabajador en las condiciones previstas en el art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores . Y, en éste (en igual sentido en el art. 9 y la Disposición Adicional 1ª del RD 1131/2002, de 31 de octubre ), se entiende como contrato de trabajo a tiempo parcial aquel concertado por el trabajador con su empresa, en las condiciones establecidas en el mismo artículo, con una reducción de jornada de trabajo y salario entre los límites que dispone, para lo que la empresa deberá celebrar simultáneamente un contrato de trabajo, con un trabajador en situación de desempleo o que tuviere concertado con la empresa un contrato de duración determinada "con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente". Este contrato de trabajo denominado "de relevo", entre otras circunstancias, y en lo aquí discutido, en su apartado c) dispone que, el puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o "uno similar", entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.

En materia de seguridad social la doctrina unificada contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de abril de 2004 (RJ 20004/4365 ), declara que está vinculada a criterios de pura legalidad, de tal forma que para ser reconocida una prestación, el beneficiario debe acreditar la concurrencia de los requisitos precisos para ello. En concreto, en la jubilación parcial, de los preceptos citados se deduce que el actor debe acreditar los requisitos necesarios para el devengo de la pensión de jubilación (salvo la edad), lo que no se discute por la parte recurrente, así como, su contratación como trabajador a tiempo parcial, con la simultánea contratación del relevista, para su jornada reducida, u otro puesto similar, en los términos que expone. De la propia literalidad del precepto, con relación a su finalidad, expuesta en la propia exposición de motivos de la norma que regula esta modalidad de jubilación, no se deduce la claridad, en cuanto a la equivalencia o igualdad funcional, en el trabajo de relevista y relevado que postula la parte recurrente, en especial, para el reconocimiento de la prestación de jubilación, verdadero objeto del litigo.

En principio, si bien, el principio de legalidad que vincula el reconocimiento de prestaciones de seguridad social es contrario a que la regulación colectiva deje sin efecto requisitos legalmente impuesto para su reconocimiento, la materia aquí cuestionada no es ajena a la negociación colectiva que la funda. Pues, el art. 22.1 del ET , invocado por la entidad recurrente establece, precisamente, que es la negociación colectiva o en su defecto, acuerdos entre empresa y representación de los trabajadores (como el aquí relato en el ordinal fáctico tercero), el que establece el sistema de clasificación profesional de los trabajadores por medio de categorías o grupos profesionales. En su apartado 2, continúa que se entiende por grupo profesional, el que agrupa unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación y podrá incluir tanto diversas categorías profesionales, con distintas funciones o especialidades profesionales. Y, en su apartado 3, que se entiende por categoría profesional equivalente de otra, cuando la aptitud profesional necesaria para el desempeño de las funciones propias de una, permita desarrollar las prestaciones laborales básicas de otra, previa la realización, si ello es necesario, de simples procesos de formación o adaptación. Por último, en el art. 39.1 del ET , también aludido en el recurso, dispone que la movilidad funcional en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y la pertenencia a un grupo profesional. A falta de definición de grupo profesional, la movilidad funcional podrá efectuarse entre categorías equivalentes.

De la literalidad a que alude la parte recurrente, destaca ya, la utilización por el legislador en el art. 12.6 del ET que regula el contrato del trabajador que se jubila y del relevista, del término "similar", en la confrontación de los puestos de trabajo de ambos en la empresa, término que significa, "análogo o semejante", distinto, al término que a continuación postula de categoría equivalente. No obstante, en un sentido alternativo, éste sí, alusivo a "igualdad" funcional entre categorías, que dada la anterior referencia a grupo profesional que según la normativa que regula este concepto, puede ser comprensiva de diversas categorías, con la conjunción alternativa que lo precede, no conlleva la interpretación estricta que postula la recurrente. En especial, por la relevancia que dicha normativa remite a la negociación colectiva, que si bien en este litigio no regula específicamente los grupos profesionales, limitándose en acuerdo de empresa y representación de los trabajadores, a una mera equiparación de categorías para la contratación resultante de la jubilación parcial de sus trabajadores, ya considera equivalentes, las que se enuncian en el ordinal tercero, en concreto, en el grupo A, a los Jefes de departamento y a los Técnicos, asimilados en administración general.

El puesto de trabajo ocupado, así, por el relevista puede, no ser el mismo ocupado por el trabajador jubilado parcialmente, sino otro similar; y, en este concepto, incluso entre las categorías equivales, que no son identificables a grupo de cotización (como también pretenden las recurrentes), dentro del mismo grupo profesional del actor, Jefe de compras, debe incluirse por la referida negociación colectiva, de Técnico de ventas, oficial 1ª administrativo, cuando la aptitud profesional de la primera sirve, por dicha remisión convencional para el ejercicio de la segunda, amparándose, precisamente, el contrato del relevista en esta litis, en dicha negociación colectiva. Con los datos que aquí concurren no puede, en consecuencia, deducirse la ilegalidad de la movilidad funcional del relevista que denuncia el recurrente. En un sentido similar, por interpretar distinta normativa colectiva, se pronuncia, en atención a equivalencia entre los puestos de "supervisor de ventas" y "vendedor de autoventa", la sentencia del TSJ de Castilla/León, Valladolid, de fecha 2 de mayo de 2006 (AS 20061409 ).

SEGUNDO.- Por lo demás, el cumplimiento de las particularidades que debe reunir el contrato de relevo que, no olvidemos, debe concertar la empresa, simultáneamente al contrato de trabajo a tiempo parcial que suscribe el trabajador que se jubila, son ajenas a la persona del relevado y sus irregularidades, como tiene declarado esta Sala, en sentencia de 12 de diciembre de 2006 (AS 200627 ) y en el mismo sentido otras, como la del TSJ de Madrid de fecha 14 de julio de 2006 (AS 20063555), o en el posterior desarrollo de la relación laboral del trabajador sustituto, siempre y cuando el trabajador sustituido cumpla los requisitos legales y reglamentarios para acceder a la prestación solicitada. Ya que, la DA 2ª del RD 1131/2002, no prevé una perdida de la prestación en su apartado cuarto, sino, una acción de reembolso frente al empresario infractor.

La contratación simultánea de un trabajador de relevo en las condiciones prevista en el apartado 6 del artículo 12 del ET , aquí se acredita, en los términos exigibles al beneficiario de la prestación. Y, también se considera, como en la instancia de aplicación a la litis, el criterio doctrinal expuesto en la sentencia del TS de 22-9-2006 , pues, si la razón para la estimación por el Alto Tribunal de la jubilación anticipada que, como la actual jubilación parcial, tiene su fundamento en orientaciones y propuestas por diferentes organizaciones internacionales y en especial la Unión Europea para "introducir una mayor flexibilidad en el acceso a la jubilación, con la finalidad de que el acceso a la misma esté dotada de los caracteres de gradualidad y progresividad, evitando una ruptura brusca entre la vida activa y el paso a la jubilación, con los beneficios sociales que tal medida produce... para eliminar las rigideces existentes en la regulación anterior" -precisamente la contenida en la normativa interpretada por el TS-; aun exigiendo la normativa, la simultánea contratación, al cese por jubilación (aquí en parte de su jornada), para que se le sustituya por otro trabajador en las condiciones prevista en el Real Decreto aplicable (en aquel caso, la inscripción en el INEM o situación legal de desempleo), siendo indiferente que el trabajador sustituido, hubiese trabajado con anterioridad en la misma o en otra empresa diferente, considerando cumplidas las previsiones de la norma aplicable, dando lugar las posibles irregularidades (también afectantes en aquel litigio a la contratación del sustituto), a la responsabilidad por los perjuicios correspondientes que no se proyecta sobre la jubilación anticipada, esta doctrina es plenamente aplicable a la litis. Se considera que dicha doctrina aplicada a la legislación sobre jubilación parcial anticipada, ahora cuestionada, en la que también se precisa de la contratación por otro trabajador, con las circunstancias precisas, legal y reglamentariamente, por la empresa, tampoco afecta al reconocimiento de la pensión de jubilación, sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera incurrir la empresa, que en cualquier caso, y en esta litis, contrata simultáneamente y por la misma proporción de jornada en que el actor ve disminuida la suya, por la jubilación parcial, para una categoría que, en la negociación colectiva es equivalente, sin que conste impugnación alguna por los legitimados al efecto.

Al final del recurso se alega por las entidades recurrentes que el trabajador participa del fraude que la entidad pretende en la negociación colectiva, al exclusivo efecto del cumplimiento formal (no material), de la normativa de seguridad social, por ser los representantes de los trabajadores los que suscriben dicho pacto, con la empresa. Pero, el actor no ha participado en la negociación colectiva para la que carece en absoluto de legitimación, ni en la concreta contratación del trabajador relevista, de jefe de compras a técnico de ventas o en la movilidad funcional de este trabajador. El fraude no se deduce del relato de la instancia, ni se presume (SS TS, Sala 4ª, de 6-2-2003, EDJ 2003/7186; y 26-12-1996, EDJ 1996/10137 ), ni solicita en legal forma la inclusión de dato alguno que lo evidencie, en atención a documento fehaciente. Y, si el objetivo de la normativa interpretada, según su exposición de motivos, es el fomento de la jubilación anticipada o parcial, para potenciar una normativa anterior que había tenido escasos efectos, esta orientación del legislador a favorecer la jubilación cuestionada, es lo que funda, precisamente la interpretación favorable al reconocimiento de la prestación cuando se cumple la contratación simultánea a que la normativa alude, en el marco de una negociación colectiva que la ampara y sin que las meras irregularidades en la misma supongan la denegación que postulan las recurrentes. Resaltando que, ni siquiera de la literalidad del art. 166.2 de la LGSS , verdadero regulador de la situación declarada, se vincula al contrato de relevo, puesto que lo vinculado a éste, es el contrato a tiempo parcial que debe suscribir el trabajador que se jubila, con su empresa, en el art. 12.6 del ET , regulador de la relación laboral (también del contrato de relevo), y no de la materia de seguridad social o pensión de jubilación objeto del recurso.

Así pues, deben entenderse cumplidos todos los requisitos exigibles para acceder a la jubilación parcial del actor, en cuanto el trabajador sustituto, al momento de concertar el contrato de relevo, por lo que se desestima el recurso interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander de fecha 18 de mayo de 2007 , (Autos 9/07 ), en virtud de demanda formulada por D. Jose Ángel contra las entidades recurrentes, en materia de seguridad social y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.