Sentencia Social Nº 785/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 372/2008 de 10 de Marzo de 2008

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 372/2008

Recurso contra Sentencia núm. 372/2008

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.Presidente

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Amparo Ballester Pastor

En Valencia, a diez de marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 785/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 372/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de Mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Trece de Valencia, en los autos núm. 166/07, seguidos sobre Despido, a instancia de Dª Inmaculada, asistida del Letrado D. Jose Manuel Garcia Layunta, contra SERVEF, siendo parte el Ministerio Fiscal, y en los que es recurrente el demandante y el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Amparo Ballester Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 18 de Mayo de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo estimar y estimo la demanda de Despido formulada por Dª Inmaculada contra el demandado SERVICIO VALENCIANO DE EMPLEO Y FORMACIÓN, siendo parte el Mº FISCAL, declarando la improcedencia del despido con fecha de efectos de 31.12.2006 , condenando al demandado a que a su opción, que deberá ejercitar mediante escrito o por comparecencia ante este juzgado en el plazo de Cinco Dias desde la notificación de esta Sentencia, readmita al trabajador en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, o le indemnice en cuantía de 3.202,06 euros (41,25 días de salario), entendiéndose que opta por la readmisión si nada manifiesta, y en cualquier caso , debe abonar a la parte actora los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la de notificación de esta Sentencia teniendo en cuenta un importe mensual de 2.328,77 euros. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- La demandante Dª Inmaculada con DNI Núm. NUM000 ha venido prestando servicios para el demandado Servicio Valenciano de Empleo y Formación (En lo sucesivo SERVEF), con domicilio en Valencia, Calle Navarro Reverter, 2, desde el 1.10.2004, como Técnico de Seguimiento del Itinerario de Inserción , Grupo A, Nivel 20 y complemento específico E024, y salario de 2.328,77 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de pagas extra; sin ostentar cargo de representación de los trabajadores en el momento del cese ni en el último año. La actividad laboral se desarrollaba en el Centro del Servef de "Los Angeles " Alicante.

No ostentaba el demandante en el momento del cese ni durante el año anterior la condición de representante de los trabajadores. Segundo.- La relación laboral se inició , tras la superación de un Concurso de Méritos y entrevista, cuya convocatoria fue hecha pública el 30.07.04 (Documental parte actora). El Servef procedió a contratar a través de la modalidad de contrato de obra o servicio determinado , con duración inicialmente prevista hasta el 31.12.2004, a 100 Técnicos de Seguimiento de Itinerarios de Inserción, con los requisitos mínimos de licenciado en psicología, psicopedagogía , ciencias del trabajo, pedagogía y sociología, distribuidos en los centros del SERVEF: 55 técnicos en la provincia de Valencia, 38 en la de Alicante y 7 en la de Castellón, en jornada de 37,5 horas semanales.

Las funciones de estos técnicos de seguimiento serían las de revisar la planificación realizada de las actividades de inserción incluidas en el Itinerario de Inserción , junto con el demandante de empleo, para construir objetivos profesionales alcanzables; realizar el seguimiento de los itinerarios de inserción realizados por los Centros Servef y Asociados; programar, poner en marcha y ejecutar planes de control a demandantes de baja disponibilidad cuando se considere necesario; proporcionar al demandante información y asesoramiento personalizado útil para su inserción; y evaluar resultados obtenidos por los demandantes en las acciones programadas. Tercero.- La contratación de los técnicos de seguimiento de itinerario de inserción se financió por el Sevef con los fondos asignados a la comunidad Valenciana destinados al del Plan de Modernización de los Servicios Públicos de Empleo. La Jefa del Servicio de Gestión de Personal y Nóminas del Servef informó el 19.01.07 a Doña Alejandra que los fondos del plan de modernización procedían del Inem y no del Fondo Social Europeo y que el Servef dispondría de los citados fondos durante el ejercicio 2007.(Doc. 27 actora). La Secretaria General del Servef informó a UGT el 3.10.06 en respuesta a sus escritos de junio de 2006, en relación con la situación de los técnicos de seguimiento y control de itinerarios de inserción, que habiéndose configurado el seguimiento como un programa experimental, con duración hasta el 31.12.06 , llegada dicha fecha, los contratos no pueden prorrogarse. Reseñaba el informe que se había venido reclamando del Ministerio de Trabajo la consolidación de los fondos pactados para financiar las tutorías, sin que hasta el momento se hubiera visto satisfecha su petición. Señalando por último que el Servef se encontraba desarrollando capacitación de otras personas y, con medios técnicos avanzados las alternativas que garanticen que se sigan realizando actuaciones de control y seguimiento de los itinerarios de inserción, cuyo resultado , consecuencia del programa experimental puesto en marcha a fines de 2004, ha sido positivo (Doc.19 actora). Cuarto.- La parte actora suscribió con el demandado Servef los contratos que se dirá para Obra o Servicio Determinado al amparo del Real decreto 2720/1998, todos ellos para prestar servicios como Técnico de Seguimiento del Itinerario de Inserción, ocupando puesto de trabajo de grupo A, nivel 20 complemento específico E024, en jornada de 37,5 horas semanales , distribuidas de lunes a viernes por la mañana de 8 a 15 horas y una tarde de 16:30 a 19 horas:

1. Contrato de 1.10.2004, para realizar la obra cuyo Objeto, recogido con detalle en la cláusula séptima era "la acción piloto", de "seguimiento y control de los itinerarios individualizados de inserción laboral de los demandantes de empleo inscritos en los Centros Servef de Empleo , a fin de valorar el grado de cumplimiento de los objetivos establecidos en dichos itinerarios". La duración prevista era desde 1.10.04 a 31.12.04, a cuya finalización el trabajador tendría derecho a recibir una indemnización (Cláusula Octava ). 2. Contrato de 29.04.2005 suscrito en idénticos términos que el anterior cuya duración se extendió desde 1.05.2005 al 31.12.2005. 3. Contrato de 1.02.2006, cuya duración se extendió desde la fecha de su firma hasta el 31.12.2006. Dichos contratos obran unidos a la documental de la parte actora. A la finalización de los contratos el Servef practicó la correspondiente liquidación por los importes que constan en la documental obrante en la prueba del demandado. Quinto.- El Servef hizo entrega el día 1 de diciembre de 2006 a la parte actora del escrito que consta como documento n° 3 de ésta , del siguiente tenor literal: "Por la presente , pongo en su conocimiento que el próximo 31 de diciembre finaliza el contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio, celebrado al amparo del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre que, con fecha 1 de febrero de 2006, suscribió con el SERVEF para el seguimiento y control de los itinerarios de inserción laboral de los demandantes de empleo, inscritos en los Centros Servef de Empleo, y de conformidad con lo establecido en su cláusula tercera, se dará por extinguida la relación laboral". Sexto .- La parte actora presentó ante el Servef la preceptiva Reclamación Previa contra el cese producido , solicitando el reconocimiento de la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido sufrido y que se acordara la readmisión en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al mismo, dictando el Servef resolución desestimatoria con fecha de registro de salida de 26.02.07. La demanda se presenta el 21.02.07.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, habiendo sido impugnado en debida forma por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ahora recurrida, tras desestimar la petición de nulidad del cese de la actora por entender que no se habían vulnerado sus Derechos fundamentales, declaró el referido cese despido improcedente, por entender que concurría fraude en la contratación temporal. Esta resolución judicial es ahora recurrida tanto por la representación letrada de la actora, como por la propia Administración condenada (Servicio Valenciano de Empleo y Formación , SERVEF). Al amparo de lo establecido en el art. 191. c LPL alega el SERVEF infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. En concreto considera que el juez de instancia ha aplicado incorrectamente el art. 15.1 ET en relación con el art. 56 del mismo cuerpo legal. Argumenta que la contratación cuya naturaleza ahora se discute daba cobertura a una función incluida dentro de un plan piloto diferenciado de las actividades propias y permanentes del SERVEF, por lo que quedaba justificada la contratación temporal. Desde esta perspectiva , sigue argumentando, las tareas de seguimiento, control y evaluación de una política de empleo (atribuidas a la actora en su contrato temporal) sería diferente de la realización efectiva de la propia política de empleo, por lo que constituiría, a juicio del SERVEF , una labor meramente coyuntural.

Cuestión semejante a la ahora planteada, ha sido resuelta por esta Sala de lo Social en múltiples Sentencias (entre otras, la de 11 de septiembre de 2007, recurso 2836/2007 , o la de 5 de Febrero de 2008, rec. 44/2008 ) por lo que elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, aconsejan seguir el criterio expuesto en ella. En éste, como en aquellos casos, se trata de dilucidar si el cese decretado constituyó una extinción contractual conforme a Derecho o un despido. Y para ello debe examinarse si fue válido el acogimiento a la modalidad de contrato por obra. Como ha indicado esta Sala de forma reiterada (por ejemplo en Sentencia de 27 de septiembre de 2002 (número 5189/2002), "el Tribunal Supremo, en sus Sentencias de 10 diciembre 1996, 30 diciembre 1996 y 3 marzo 1999, dictadas en controversias que afectaban a trabajadores contratados para obra o servicio determinado , así como esta Sala, en Sentencias de 17 noviembre 1999, 20 de enero, 12 de febrero, 20 octubre 2000 y 31 de mayo 2001 entre otras, han declarado que "el válido acogimiento de la modalidad contractual que autoriza el artículo 15. 1. a) del Estatuto de los Trabajadores no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado , sea suficientemente identificada la obra o el servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas". La presente controversia radica en determinar si la causa de la contratación temporal de la trabajadora queda amparada por la citada modalidad contractual. Y la respuesta debe ser negativa, pues tanto de la prueba practicada como de las alegaciones de las partes , resulta patente que la labor encomendada a los técnicos de seguimiento de los itinerarios de inserción participa de la naturaleza propia de una actividad permanente y estructural. Como bien dice el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, la verdadera razón de ser de dichos técnicos es la comprobación y constatación del grado de cumplimiento de los itinerarios de inserción laboral de los colectivos con mayores dificultades, detectar la problemática concreta y llevar a cabo las acciones programadas. Y ello no constituye materia propia de una acción piloto pues se inserta perfectamente dentro del contexto, previsiones y finalidad de la ley 56/2003. El SERVEF es el encargado de velar por las políticas activas de empleo (fomento, formación, orientación e inserción) en consonancia con las directrices anuales para la política de empleo diseñada en líneas generales por la UE, por lo que resulta imposible desligarse de determinados contenidos sustanciales que se consideran permanentes y estructurales, y en gran medida destinados a perdurar en el tiempo dado el estado actual del mercado de trabajo. Es por ello (dado que las competencias y funciones del SERVEF no han variado), que la Sentencia a quo tilda de artificiosa la acomodación de la relación de la actora al contrato de obra como la posterior redistribución de funciones en técnicos con especificaciones o parcelas , pues lo cierto es que se trata de una actividad permanente y estructural, por lo que la utilización del contrato de obra es fraudulenta. Por tanto, de acuerdo con la doctrina expuesta, procede desestimar el recurso interpuesto por el SERVEF contra la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191 c. LPl alega la representación letrada de la parte actora para sustentar su recurso de suplicación que el juzgado de instancia ha infringido el art. 55.5 ET y el art. 108.2 LPL . Solicita que se revoque la Sentencia a fin de que se declare la nulidad del despido, por entender que se produjo con violación de sus Derechos fundamentales, en concreto, el de tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad. Se sostiene por la recurrente que su cese se produjo por pertenecer a un colectivo incómodo (menciona expresamente en su recurso como ejemplo la intervención del mismo en varias concentraciones de protesta, escritos a distintas instancias, denuncias en prensa e iniciativas parlamentarias). El tema de los despidos discriminatorios o atentatorios a Derechos fundamentales ha dado lugar a una copiosa jurisprudencia , procedente sobre todo del Tribunal Constitucional. Al respecto se ha señalado reiteradamente que corresponde al trabajador aportar los indicios necesarios que permitan inducir una relación de correspondencia entre el proceder del empresario y el resultado discriminatorio o atentatorio a Derechos fundamentales. Por tanto, recae sobre el demandado la carga de probar plenamente el carácter objetivo, razonable y proporcional de la medida adoptada. En palabras del Tribunal Constitucional, el trabajador debe probar o aportar indicios racionales que permitan establecer una cierta presunción sobre la existencia de la alegada discriminación o lesión del Derecho fundamental (STCO.55/83, de 21 de julio). Y sólo cuando se hayan conseguido acreditar tales indicios, es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente (SSTCO.34/84 , de 14 de marzo; 94/84, de 16 de octubre y 112/84, de 28 de noviembre). "De modo que pueda estimarse que, aun puesta entre paréntesis la pertenencia o actividad sindical de trabajador, el despido habría tenido lugar verosímilmente, en todo caso, por existir causas suficientes, reales y serias, para entender como razonable... la decisión empresarial" (SSTCO.114/89 , 38/1981 y 104/1987).

Más concretamente en lo que respecta a la garantía de indemnidad, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de forma reiterada (por ejemplo SSTC 14/1993, de 18 de enero , F.J. 2, 38/2005, FJ 3 y 138/2006, entre otras), señalando que "en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus Derechos de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos Derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo Derecho fundamental, ya que entre los Derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [art. 24.1 C.E. y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores].

La aplicación de la citada doctrina constitucional al supuesto de hecho que ahora se enjuicia, nos lleva a concluir que no se ha producido la vulneración denunciada, en la línea expuesta por la Sentencia recurrida. No es suficiente indicio de posible contravención a la garantía de indemnidad el hecho de que la parte recurrente formara parte de un colectivo "incómodo". En todo caso podrían invocar la garantía de indemnidad quienes de forma concreta hubieran formulado reclamaciones judiciales , o previas a ellas, en defensa de sus Derechos y hubieran sufrido una acción de represalia, pero no un trabajador por el hecho de encontrarse en el colectivo al que aquellos trabajadores hubieran defendido. En consecuencia, ni se han probado por la parte actora los indicios suficientes para que opere la modificación de la carga de la prueba con relación a un eventual atentado de Derechos fundamentales, ni, consiguientemente, puede entenderse vulnerada la garantía de indemnidad. Lo que se trasluce en el presente caso, es que el recurso a la contratación temporal por parte de la administración para prestar el servicio de seguimiento y control de los itinerarios individualizados de inserción laboral de los demandantes de empleo no se ajusta a las previsiones legales, por lo que los ceses de los trabajadores contratados de este modo se deben calificar como improcedentes , salvo que concurran circunstancias especiales que no se aprecian en el presente caso.

TERCERO. Al amparo de lo establecido en el art. 191. c LPL alega la representación letrada de la parte actora infracción del art. 56 LPL . Solicita, en primer lugar, que se señale como fecha de antigüedad de la trabajadora a efectos de cálculo de la indemnización correspondiente la del primer contrato, esto es el 1 de octubre de 2004. Argumenta la existencia de unidad esencial del vínculo laboral pues se trata, a su juicio, de tres contratos de idénticos términos celebrados con una misma finalidad y en los que la Administración demandada reconoce que el motivo para denunciar los contratos al finalizar cada anualidad es simplemente una pretendida obligación de índole presupuestaria. Solicita, subsidiariamente que se reconozca la antigüedad desde el segundo de los contratos realizados (29 de Abril de 2005). Al respecto, como se señalaba , entre otras, en la Sentencia de esta Sala de 5 de Febrero de 2008 (recurso de suplicación 44/2008 ) cabe concluir lo siguiente: "El motivo debe prosperar en su petición subsidiaria de que se eleve la indemnización que por despido improcedente corresponde percibir a la trabajadora demandante, al considerar la antigüedad desde el 1-5-2005 en que se firmó el segundo contrato que concluyo el 31-12-2005 , con firma del tercero el 1-2-2006 que había durado hasta el 31-12-2006, fecha en que se produce el despido improcedente que en esta Sentencia se confirma, porque siguiendo la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2007 se produce en este caso la "unidad esencial del vínculo laboral", que puede aplicarse por el simple hecho de que en la cadena de contratos temporales no se produzcan interrupciones suficientemente significativas, un mes por lo general, y hasta dos meses en época estival coincidente con las vacaciones, por lo que no es posible compartir la tesis de la Sentencia que desestima la pretensión de la actora por no haber acreditado que el mes de interrupción entre los contratos coincida con las vacaciones no disfrutadas , y tampoco procede descender al estudio planteado en el recurso y rebatido por el SERVEF, de los días inhábiles a descontar de los que comprende el mes de enero de 2006 para determinar si hubiera o no podido accionarse por despido". Sin embargo no es posible acceder a que la antigüedad coincida con el inicio del primer contrato ya que entre la finalización de este el 31 de octubre de 2004 y el comienzo del segundo el 29 de abril de 2005 (...), han transcurrido casi seis meses y no es posible aplicar la doctrina de la unidad esencial del vínculo de la que se ha hecho merito". La larga duración del periodo transcurrido entre el primer y el segundo contrato impide que se considere la existencia de un único contrato, sin que ello contradiga lo establecido en la ST.S. de 8 de Marzo de 2007 y en la STJCE de 4 de Julio de 2006 (Caso Adeneler), puesto que en ambos pronunciamientos se niega que la superación del periodo de veinte días hábiles entre contratos sea el elemento exclusivamente determinante a efectos de concluir en la existencia de un único vínculo laboral , pero ello no puede llevar a concluir que sea totalmente irrelevante a tales efectos la existencia de periodos de interrupción tan elevados como el que se ha producido en el presente caso. Por ello procede elevar la indemnización que corresponde percibir al trabajador de conformidad con la antigüedad de 29 de abril de 2005 y el salario declarado en la Sentencia. Por lo expuesto se estimará en parte el recurso de la actora concediendo la indemnización solicitada con carácter subsidiario en su recurso de 5742 euros ¤.

CUARTO- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas al SERVEF como parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del SERVICIO VALENCIANO DE EMPLEO Y FORMACIÓN y estimamos en parte el formulado por DOÑA Inmaculada, ambos contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 13 de los de Valencia de fecha 18 de mayo de 2007 ; y, en consecuencia, declaramos que la indemnización que corresponde percibir a la demandante por el despido improcedente es de 5742 ¤, confirmándola en el resto.

Se condena al SERVEF a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.