Sentencia Social Nº 785/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4800/2008 de 23 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RSU 0004800/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00785/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0030077, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0004800/2008-L

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS SA

Recurrido/s: Sonia , AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS, OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD

SA, DORNIER SA, OMBUDS SERVICIOS SL, GSC COMPAÑÍA GENERAL DE SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de MADRID de DEMANDA 0000712/2007

Sentencia número:785/08 L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ

En MADRID a 10 de diciembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0004800/2008-L, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. SONIA SERRANO BATANERO, en nombre y representación de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS SA, contra la sentencia de fecha 14-3-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 011 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000712/2007, seguidos a instancia de Sonia , asistida del letrado D. Miguel Sagües Navarro frente a ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS SA, AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS asistido del letrado D. Andreu Agu Angelats, OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA y OMBUDS SERVICIOS, S.L. asistidas del letrado D. Ángel Poza Rodríguez, DORNIER SA asistida del letrado D. David Alonso García, GRÚAS BARRAGÁN del que desistió la actora, GSC COMPAÑIA GENERAL DE SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES SA asistido de la letrada Nazareth Rodríguez-Bermejo Guijo, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dña. Sonia ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada Estacionamientos y Servicios, S.A. desde el 06-05-2005, con la categoría profesional de Controlador Depósito, y percibiendo un salario 1.185,87 euros, con prorrateo de pagas extras. Desde el 05-09-2007, la actora presta servicios por cuenta de la empresa Cecosa Hipermercados, S.L.

SEGUNDO.- Inició el actor la relación laboral mediante la suscripción de un contrato de obra o servicio, siendo el objeto del mismo "retirada y depósito de vehículos" mal estacionados en las vías públicas (control de depósito de vehículos) relacionándose su duración con "la finalización de la contrata con el Excmo. Ayuntamiento de Alcobendas".

TERCERO.- Con fecha 01-11-2006, el contrato temporal se convirtió en indefinido.

CUARTO.- La empresa Estacionamientos y Servicios, S.A. tenía adjudicada por el Ayuntamiento de Alcobendas la concesión del servicio público de inmovilización, retirada y depósito de vehículos de la vía pública desde el 3-06-02, habiéndose suscrito el contrato administrativo con fecha 28-06-02.

QUINTO.- Con fecha 18-09-06, Estacionamientos y Servicios S.A., presentó escrito instando la resolución del contrato. Resolución que se acuerda con fecha 02-07-07.

SEXTO.- Con fecha 06-07-2007, la empresa Estacionamientos y Servicios, S.A. comunica, mediante carta a la actora que la Junta de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Alcobendas, celebrada el 2 de julio de 2007, acordó resolver el contrato de concesión del servicio de inmovilización, retirada y depósito de vehículos retirados de la vía pública y gestión del depósito municipal, con efectos del día 6 de julio del 2007 a las 14,30 horas, y que, como consecuencia de lo anterior, se le informa que con fecha 6 de julio de 2007 causará baja en la empresa Estacionamientos y Servicios S.A. pasando a depender del Ayuntamiento de Alcobendas a partir de la mencionada hora, subrogándose éste en todos sus derechos y obligaciones.

SÉPTIMO.- Desde el día 06-07-2007, el Ayuntamiento de Alcobendas ha venido desempeñando las tareas propias de retirada de vehículos mal estacionados de la vía pública y el control y vigilancia del depósito municipal, de manera provisional, en tanto se gestionaba el procedimiento legal para contratar a un nuevo concesionario.

Las citadas tareas, urgentes y apremiantes, de retirada de vehículo se han efectuado mediante las siguientes empresas:

-G.S.C. S.A., durante los meses de julio, agosto y septiembre.

-Dornier S.A., los meses de septiembre y octubre.

-Grúas Barragán realizó una tarea específica el día 18-09-07 que consistía en desplazar unos vehículos dentro del depósito municipal de la planta inferior a la superior.

Para tareas de control de depósito municipal, la empresa Ombuds Servicios S.L. ha realizado contratos menores de conserjería, mes a mes.

OCTAVO.- El Ayuntamiento de Alcobendas, mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno de 3 de julio de 2007, aprobó el pliego de condiciones para la contratación mediante procedimiento abierto y concurso del servicio público de inmovilización, retirada y depósito de vehículos de la vía pública.

NOVENO.- En Junta de Gobierno Local celebrada el 18-09-2007, se adoptó el acuerdo de adjudicar a la empresa Dornier, S.A. el contrato de servicio de inmovilización, retirada y depósito de vehículos de la vía pública (grúa).

DÉCIMO.- Con fecha 9 de octubre de 2007, el Ayuntamiento de Alcobendas y la empresa Dornier, S.A. suscriben el contrato administrativo correspondiente, iniciándose el servicio el 26-11-07, apostando Dornier, S.A. todos los elementos patrimoniales necesarios para el desempeño de las tareas y servicio contratado.

UNDÉCIMO.- En la oferta presentada por Dornier, S.A., se compromete, en caso de resultar adjudicataria del servicio, a la contratación de todo el personal anteriormente adscrito al servicio y, en caso de que fuera necesario, reforzar la plantilla.

DUODÉCIMO.- En cumplimiento de tal compromiso, Dornier, S.A., el 6 de noviembre de 2007, ofrece a la actora incorporarse a su plantilla, mediante un contrato de carácter indefinido, categoría de Auxiliar de Depósito y una retribución de 13.669,69 euros brutos anuales. La trabajadora no aceptó.

DÉCIMOTERCERO.- La actora no ostenta la condición de legal representante de los trabajadores.

DÉCIMOCUARTO.- Celebrado el preceptivo acto de conciliación, frente a Estacionamientos y Servicios, S.A. en fecha 10-08-2007 finalizó sin avenencia. Se interpuso reclamación previa a la vía judicial ante el Ayuntamiento de Alcobendas.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimo las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de acción. Que estimando la demanda promovida por Sonia contra ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS S.A., G.S.C. S.A., AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS, OMBUDS SERVICIOS y DORNIER, S.A. debo declarar y declaro la improcedencia el despido de que fue objeto la demandante y condeno a la empresa demandada ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A. a que, a su libre opción, readmita al actor en su puesto de trabajo o alternativamente le abone la cantidad de 3.854,06 euros, en concepto de indemnización, opción que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente Sentencia, por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia de que, de no optar expresamente dentro de ese plazo, se entenderá que procede obligatoriamente la readmisión, con abono, en ambos casos, sea cual sea el sentido de la opción de la cantidad de 4.733,48 euros en concepto de salarios de tramitación devengados hasta el 05-09-2007.

Se absuelve a DORNIER, S.A., AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS, G.S.C., S.A. y OMBUDS SERVICIOS, S.L.".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte CODEMANDADA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16-10-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19 de noviembre del 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia ha estimado en parte la demanda formulada en reclamación por despido, el cual ha sido declarado improcedente, resultando responsable de sus consecuencias la empresa Estacionamientos y Servicios SA (en adelante EYSSA). El Ayuntamiento de Alcobendas y resto de codemandadas han sido absueltos.

El Juez de instancia ha considerado que extinguida la contratación administrativa del servicio público de "inmovilización, reiterada y depósito de vehículos de la vía pública" suscrito entre el Ayuntamiento y la recurrente (EYSSA), y al no existir obligación de subrogación en el contrato de la demandante por el Ayuntamiento ni por el resto de empresas, su cese constituye un despido improcedente, respondiendo exclusivamente EYSSA de sus consecuencias.

La resolución de instancia es objeto de recurso, destinándose el primer motivo a combatir el relato de hechos probados, en concreto los ordinales quinto y sexto, por el cauce que al efecto otorga el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por otro lado, la empresa DORNIER S.A. y el Ayuntamiento de Alcobendas aportan con sus respectivos escritos de impugnación sentencias dictadas por diversos Juzgados de lo Social en asuntos similares al presente. Estas resoluciones no pueden estimarse admisibles al amparo del art. 231 de la LPL , pero sí a efectos de indicar que esta Sala ha resuelto cuatro recursos de suplicación formulados, a su vez, contra cuatro de aquellas sentencias, correspondiendo a los recursos de suplicación números 3373/08 (sentencia de 20 de octubre de 2008 ), recurso 4202/08 (sentencia de 3 de noviembre de 2008 , firme), recurso 4179/08 (sentencia de 25 de noviembre de 2008 , firme), y recurso 3832/08 (sentencia de 12 de noviembre de 2008 , firme). Obviamente, las mismas representan un lógico antecedente para el supuesto que ahora analizamos. A ellos debe añadirse el recurso 2136/08.

SEGUNDO: En el motivo primero de recurso se solicita la introducción de un nuevo ordinal quinto, cuyo texto sería el siguiente:

La empresa gestionaba el depósito de vehículos en las dependencias municipales de la calle Manuel de Falla.

Para la gestión del servicio EYSSA trató con ficheros y documentación en que constan datos personales, habiendo sido tratados por cuenta del AYUNTAMIENTO. Al término de la concesión EYSSA devolvió al AYUNTAMIENTO dichos ficheros.

La pretensión no puede prosperar pues, apoyándose en el pliego de condiciones de la contrata y en el acuerdo de rescisión de la concesión, estos documentos han sido tenidos en cuenta por el Juzgador, no especificándose en el motivo el error que supuestamente se ha cometido al valorar la referida prueba, sobre todo cuando en el pliego de condiciones, referido en los hechos probados se prevé la reversión al Ayuntamiento de los elementos anejos al contrato sometido a amortización.

Por el mismo cauce se solicita una nueva redacción para el hecho sexto, anterior quinto de la sentencia en el caso de prosperar la solicitud de inclusión de un nuevo hecho antes examinada), adicionando el siguiente párrafo:

El 2-7-2007 el Pleno del Ayuntamiento de Alcobendas acordó resolver el contrato de concesión suscrito con EYSSA lo que comunicó a EYSSA con fecha 5-7-2007, a la vez que le indicaba que la terminación efectiva del servicio tendría lugar el viernes 6 justo a las 14.30 horas.

A consecuencia de la resolución del contrato y como exigía el Pliego de condiciones revirtieron al Ayuntamiento demandado todos los elementos anejos al contrato sometido a amortización y en concreto fueron entregados al Ayuntamiento los siguientes:

1.- Estación Base

1.- Antena para estación.

1.- Radio módem para la base

1.- Estación repetidora

Aplicación informática de centralización de grúas para retirada de vehículos.

2.- Equipos informáticos

2.- Impresoras para factores

Programa informático para la gestión de depósito

4.- Grúas modelos NISSAN Cabstare equipada con sistema de palas (matrícula BYZ).

4.- Radioteléfonos móviles para grúa.

4.- Radio módem y antena para equipo móvil

4.- Equitación vehículo

4.- Cámaras digitales.

Abonando el Ayuntamiento la cantidad de 66'60 euros.

Conforme al pliego de condiciones, al término de la contrata administrativa EYSSA debía dejar expedita la instalación y maquinaria a disposición del Ayuntamiento en el plazo de tres meses (folio 384 ramo de prueba de EYSSA).

Al terminar la concesión, sea cual fuere la causa, la totalidad de los elementos anejos al contrato sometidos a amortización (grúas, cepos, etc.) revertirán al Ayuntamiento en perfecto estado de conservación y funcionamiento, libre de cualquier carga y gravamen (folio 384 ramo de prueba de EYSSA).

La redacción se ampara en los folios 392 y 393 referente al acta de reversión, y en los folios 367 a 369, y 373 de las actuaciones. No existe obstáculo para lo que se solicita, pues lo que se afirma se desprende de los documentos alegados, siendo datos que deben contar en el relato, sin perjuicio de su influencia en el Fallo.

TERCERO: A continuación, se solicita la revisión del Fallo de la sentencia, por estimar que en la misma se ha cometido un error de tipo aritmético en el cálculo de los salarios de tramitación. Alega la parte que la cantidad fijada por este concepto no se corresponde con el salario declarado probado en el hecho primero, conforme al cual asciende a 1.185'87 de tal forma que, desde el despido, al 5 de septiembre de 2007, conforme se establece en la propia sentencia, han transcurrido 59 días. Ello supone un total de 2.332 '27 euros.

Ciertamente el error se ha cometido, aceptándose la rectificación sin perjuicio de advertir que el cauce adecuado es el de aclaración de sentencia, al amparo del art. 267 de la LOPJ , y no el recurso de suplicación. No obstante, como el error es obvio, y manifiestamente aritmético, no existe inconveniente para su corrección.

CUARTO: En sede de censura jurídica -apartado c del artículo 191 de la LPL -, se alega la infracción de lo establecido en los artículos 44 del ET, en relación con la interpretación dada por las Directivas 77/187 /CEE , sustituida por la 2001/23/CEE de fecha 12-3-2001 y de la jurisprudencia recaída en materia de sucesión empresarial.

Igualmente se alega la infracción de la STSJ de Castilla León, si bien la misma no constituye jurisprudencia de conformidad con el art. 1.6 CC .

Como ya advertimos, la Sala debe tomar en consideración los antecedentes que representan los recursos de suplicación antes citados, resolviendo asuntos similares, si no idénticos, al ahora planteado. Ninguna divergencia especial ni esencial existe, por lo que trasladamos al presente los razonamientos de aquéllos.

Así, con la cita de la STS de 6 de febrero de 1998 , en la que se recoge que "ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del art. 44 del ET , salvo entrega al concesionario o contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación", se concluye que tal traspaso de infraestructura o de organización empresarial no ha existido en el supuesto examinado.

En efecto, no ha habido transmisión de la infraestructura esencial para la explotación del servicio, lo que se deduce del hecho de que, como se ha constatado de forma reiterada en los procedimientos reseñados y en los recursos de suplicación de los que esta Sala ha conocido, hubiera de aplazarse el inicio del servicio por la nueva empresa adjudicataria por problemas en la adquisición de los vehículos. Tal conclusión no se desvirtúa por el simple hecho de que, al final de la contrata, EYSSA revirtiera al Ayuntamiento los elementos patrimoniales que se relacionan en los hechos probados, pues no resulta evidente ni demostrado que tales elementos fueran suficientes para reanudar el servicio contratado, sino antes al contrario.

Igualmente, no consta que a la finalización de la contrata el Ayuntamiento asumiera directamente la gestión del servicio, pues hasta la fecha de inicio de la nueva contratista Dornier, el Ayuntamiento de Alcobendas se limitó a garantizar la continuidad del servicio, a través de contratos menores con diversas empresas para que se llevasen a cabo, cada una de ellas, las tareas específicas de retirada, desplazamiento y subida y bajada de vehículos dentro del depósito municipal.

En consecuencia, conforme ha expresado esta Sala en los supuestos ya examinados, con tales antecedentes de hecho no existe norma ni doctrina jurisprudencial alguna que obligue al Ayuntamiento de Alcobendas ni a la siguiente contratista a subrogarse en los contratos de trabajo de los trabajadores de la contratista saliente, ni ésta puede desvincularse de sus trabajadores con contrato indefinido, como el de la actora, con motivo de la terminación de la contrata. No se aprecia, por tanto, que concurran las condiciones prevenidas para que opere la subrogación establecida por la doctrina del Tribunal de Justicia de la CEE al interpretar la Directiva 23/2001 / CE de 12 de marzo de 2001 , puesto que tampoco estamos en presencia de una actividad que descanse fundamentalmente en la mano de obra, al exigirse un conjunto significativo de máquinas y otros medios materiales sin los cuales es impensable la posibilidad de realizar el servicio.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso de suplicación, con las consecuencias prevenidas en el art. 202 y 233.1 de la LPL , manteniendo la condena en costas y la pérdida del depósito puesto que, como dijimos, la rectificación de los salarios de tramitación se debió interesar por la vía de la aclaración de sentencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS S.A. contra la sentencia nº 34/08 de fecha 14 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid en autos 712/07 seguidos a instancia de DÑA. Sonia contra aquélla y contra el AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS, DORNIER S.A., OMBUDS SERVICIOS S.L., GSC COMPAÑÍA GENERAL DE SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES S.A., debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, si bien corrigiendo el error aritmético cometido en el Fallo, al ser el importe correcto de los salarios de tramitación el de 2.332'27 euros. Se condena al recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, dándose al mismo y a la consignación el destino legal, así como a las costas, fijándose en 300 euros el importe de los honorarios de cada uno de los Letrados contrarios intervinientes.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000004800/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.