Sentencia Social Nº 785/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3766/2009 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003766/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00785/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 785

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 3766/09-5ª, interpuesto por D. Leovigildo asistido por el Letrado D. Rafael Palop Carmona, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de los de Madrid, en autos núm. 732/07, siendo recurrida AVANT GARANTÍAS S.L., representada por el Letrado D. Manuel Prieto Romero. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Leovigildo , contra Avant Garantías S.L. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante Leovigildo , con D.N.I. NUM000 constituyó en 1995 la sociedad denominada Valle y Cabrera Asociados, S.L. de la que era socio con un 44% del capital social y Administrador Solidario. (Doc. 15 actor).

SEGUNDO.- La mercantil demandada inicialmente fue una Agrupación de Interés Económico, denominada Avant Garantías AIE que se constituyó por la sociedad Valle y Cabrera Asociados, S.L. y Asistencia Técnico Industrial SA en mayo de 2004.

La actividad de la Agrupación Avant Garantías se circunscribió al ámbito de vehículo a motor consistente en control de averías, control de calidad para vehículos usados y la gestión de la idoniedad de las garantías, así como la evaluación técnica de talleres de reparación y de proveedores de piezas y accesorios de suministradores para las reparaciones cuando proceda. (Doc. 15 actor).

Entre los trabajadores de Valle y Cabrera Asociados, S.L. subrogados a la AIE Avant Garantías no estaba el actor.

TERCERO.- El actor suscribió contrato de trabajo temporal eventual con fecha 6-5-2004 con la empresa ATISAE para prestar servicios como consultor, Grupo Cotización 3 que tenía una duración hasta 5-11-2004 y que fue prorrogado hasta 5-5-2005. En dicho periodo el actor estuvo de alta en Régimen General de Seguridad Social por cuenta de dicha mercantil.

El representante de la empresa que suscribió el contrato fue D. Carlos Miguel . (folio 642, 643, 644, 645).

El salario percibido por el actor en este periodo era de 1.416,70 euros.

CUARTO.- La empresa Agrupación de Interés Económico Avant Garantías se transformó en Sociedad Limitada en 18-5-2004 (Doc. 15 actor), cuyo único socio era Asistencia Técnica Industrial SAE -en adelante ATISAE- que también era Administrador Único a través de la persona física de D. Benedicto .

QUINTO.- El 6-5-2005 el actor suscribió nuevo contrato de trabajo temporal esta vez con la empresa Laboratorios Atisae Meteo Test, S.A., estando representada en ese acto por D. Carlos Miguel , para prestar servicios como Consultor con duración inicial hasta el 6-11-2005 y que se porrogó hasta el 3-12- 2005 (folios 642, 645, 646, 647, 648 Y 649).

Desde el 6-5-05 al 31-12-OS el actor estuvo de alta en Régimen General de Seguridad Social por cuenta de la indicada empresa.

SEXTO.- Con fecha 2-1-2006 suscribió nuevamente el actor contrato de trabajo con la empresa ATISAE, temporal eventual para prestar servicios como Consultor cuya duración se extendía hasta el 1-7-06, y con una retribución bruta anual de 15.194,48 euros.

Con fecha de efectos 1-7-2006 el actor fue dado de baja en la Seguridad Social, siéndole notificado documento de fin de contrario y recibo de saldo y finiquito que no firmó. (folios 650 a 653 y 654).

SÉPTIMO.- La empresa Avant Garantías, S.L., realizó pagos al actor por medio de transferencia bancaria por concepto de facturas en el periodo de mayo 2006 a diciembre 2006 por importe de 57.165,71 euros (folios 666 a 682).

OCTAVO.- Con fecha 1-12-2006 la mercantil ATISAE y la empresa británica Hyperión Insurcance Group Limited suscribieron un contrato marco de socios cuyo contenido al obrar al Doc. 1 de la demandada se da aquí por reproducido.

Por virtud del mismo, ATISAE vendía a Hyperión el 80% de sus participaciones en Avant Garantías, S.L.

En dicho Contrato Marco se consignaba como cláusula 2.6 que ambas partes habían obtenido el compromiso del actor de incorporarse como Director General de la Compañía quedando unido el contrato laboral de alta dirección que se había suscrito con esa misma fecha.

Igualmente se convino en el referido Contrato Marco que a continuación se celebraría Junta General de Socios y reunión del Consejo de Administración para adoptar entre otros los siguientes acuerdos:

-Ratificar el Contrato Laboral entre el actor y la Compañía.

-Constituir un Consejo de Administración de siete miembros de los que Hyperion tendrá derecho a nombrar a 5 consejeros incluido el Presidente y el Actor y ATISAE tendrá derecho a nombrar a 2 directores; concretamente los Sres. Benedicto y Leandro .

Asimismo acordaron que se implementaría un plan de opción de compra sobre las participaciones de la Compañía (Avant) para el Director General, incluido el derecho a suscribir o adquirir participaciones hasta un valor del 29% del capital social.

Se adjuntaba como Anexo 6 el listado de todos los trabajadores de Avant Garantías, S.L. que estaban en plantilla en número total de 11, entre los que no estaba el actor.

NOVENO.- Con igual fecha 1-12-2006 el actor suscribió con la mercantil demandada AVANT GARANTIAS, S.L. contrato de trabajo denominado de Alta Dirección cuyo contenido por obrar en autos Doc. 2 demandada se da aquí por reproducido a efectos de integrar este hecho probado.

En el contrato se establecía como manifestaciones que la Empresa tiene el interés en contraer (sic) los servicios de una persona cualificada y de confianza para desempeñar las funciones de Director General. El Director Ejecutivo, a su vez tiene el interés en asumir tales funciones para la Empresa como su relación inicial de trabajo, y convienen formalizar el contrato conforme al RD 1382/1985 de 1 agosto.

Las funciones que desarrollará con autonomía y responsabilidad, tan solo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del Consejo de Administración y la Dirección del Grupo de Empresas Hypería consisten en:

-Dedicar su tiempo, conocimiento y experiencia a la Empresa, y hacer todo lo posible para promover las actividades y el desarrollo de la Empresa.

-Cumplir con las peticiones razonables de la Dirección del Grupo de Empresas de Hyperión, proporcionando información, explicaciones y la ayuda requerida en relación con sus actividades en la Empresa.

-Ejecutar, poner en práctica, y supervisar las instrucciones, las decisiones, planes y la política acordada por el Consejo y por la Dirección del Grupo de Empresas Hyperion.

-Sugerir y proponer acciones al Consejo y la Dirección del Grupo de empresas Hyperión, sobre todo en el área comercial y de producción.

-Dirigir a los directivos y personal de la Empresa.

-Actuar como vínculo entre la Empresa, empleados y personal de apoyo.

-Conseguir un crecimiento rentable y sostenible para la Empresa.

-Desarrollar y poner en práctica proyectos estratégicos aprobados por la Empresa, y controlar y reportar sobre el funcionamiento de la Empresa.

La retribución se establecía en los siguientes conceptos:

-Sueldo fijo anual bruto 120.000 euros en 12 mensualidades.

-Bonus: conforme al sistema discrecional establecido en la empresa que se acordará anualmente por el Consejo de ésta basado en el rendimiento de la empresa y del Alto Directivo del que se deducirá el IRPF y Seguros Sociales.

-Vehículo de empresa por una cantidad equivalente a 1.000 euros mensuales sin IVA y como retribución en especie.

El contrato establecía para el caso de Despido Disciplinario declarado improcedente que el alto Directivo percibiría una indemnización igual al importe bruto de doce mensualidades de sueldo fijo bruto anual más cualquier otro concepto que esté previsto o acordado. (Doc. 2 demandada).

DÉCIMO.- En Junta General Universal de Avant Garantías, S.L. de fecha 1-12-2006 se acordó un cambio del órgano de Administración, pasando de un Administrador Único a un Consejo de Administración, nombrándose 7 Consejeros uno de los cuales era el Actor al que se confirieron poderes que obran al folio 780 de las actuaciones.

UNDÉCIMO.- El 20-12-2006 la mercantil Hyperion Group Limited y el actor suscribieron un contrato de opción para que éste pudiera adquirir el 29% del capital social actual de Avant Garantías S.L.

La cláusula 3ª del contrato señala que el mismo quedaría resuelto e ineficaz la opción sin derecho a indemnización en el caso de despido que se declare judicialmente procedente.

Añadía que en el supuesto de ser despedido por la empresa Avant Garantías, S.L. y se declare judicialmente improcedente, la opción y este contrato también se resolverán pero el actor recibirá como indemnización la que resulte más elevada, bien el valor razonable de las participaciones (29%) de la Compañía (Avant Garantías) o bien el valor que resulte de aplicar la fórmula de valoración del Grupo, ambas a la fecha del despido.

En caso de desacuerdo el valor será calculado por los auditores de la compañía. (Doc. 5 demandada)

DUODÉCIMO.- Con fecha 10-7-2007 la empresa demandada notifica al actor carta de despido disciplinario por incurrir en incumplimiento contractual grave y culpable constitutivo de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su cargo.

La carta dada su extensión y obrar en autos a los folios 694 a 696 se da aquí por reproducido para integrar este hecho probado.

Además con fecha 2-8-2007 la empresa remitió al actor carta en la que le comunicaba ampliación de las causas de extinción de su contrato de Alta Dirección, la que por obrar a los folios 234 y 235 en aras a la brevedad se da por reproducido para integrar éste hecho probado.

DÉCIMOTERCERO.- En el periodo de vigencia de la relación de Alta Dirección el actor percibió por los conceptos de bonus y comisiones la cantidad de 27.317 euros. (Doc, 12 del actor).

DÉCIMOCUARTO.- Con igual fecha de 10-7-2007 el actor fue cesado con Consejero de la empresa demandada.

DÉCIMOQUINTO.- A efectos del presente procedimiento el salario bruto mensual del actor con todos los conceptos incluidos asciende a 11.303,75 euros - Conforme-.

DÉCIMOSEXTO.- El 20-12-2006 se reunió el Consejo de Administración levantando acta de la misma a la que asistió el actor como Consejero y Director General.

Se acordó en dicha reunión la elaboración de un "Business Plan" de la Compañía designándose para ello a la Consejera Sra. Tatiana junto con el actor. Dicho plan se presentaría en la próxima reunión del Consejo. Asimismo se aprobó que el Consejo se reuniera una vez al trimestre señalando como fechas 15 marzo, 14 junio, 17 septiembre y 17 diciembre. El Consejo recomendó la constitución de un Comité de Dirección formado por quienes proponga el Consejo que en todo caso deberá incluir al Director General y a la Consejera Sra. Tatiana .

Igualmente acordó el Consejo que los Informes de Gestión y Financieros del Director General siguieran un formato estandar designando a Sra. Tatiana para que junto al actor elaboren un formato adecuado (Doc. 13 de la demandada).

DECIMOSEPTIMO.- El 21-3-2007 se reunió el Consejo de Administración con la presencia del actor quien presentó el Informe Financiero y de Gestión, siendo felicitado por ello y aprobado por unanimidad el mismo.

El actor presentó los Presupuestos pero no hizo el "Business Plan" disculpándose por ello y excusándolo en el tiempo que ha necesitado para ordenar y aclarar la contabilidad.

Aprobó el Consejo constituir un Comité de Dirección formado por el actor, 3 consejeros más, el Director de operaciones, el Director Comercial y el Director Financiero del Grupo Hyperion. (Doc. 14 de la demandada).

DECIMOCTAVO.- La reunión del próximo Consejo de Administración se retrasó hasta el 12 de julio por decisión de su presidente y para dar tiempo al actor para que pusiera en orden la contabilidad de la compañía, lo que se comunicó al actor el 1-6-2007. Dicho día y también mediante correo electrónico el Presidente del Consejo pidió al actor que para el próximo Consejo presentara un Plan Comercial y un Business Plan. (Doc. 15 de la demandada).

DÉCIMONOVENO.- La Compañía Aseguradora Cardif España con la que trabajaba la empresa demandada interesó del actor y de la también Consejera Sra. Tatiana en varias ocasiones mediante correo electrónico (23 de mayo y 6 de junio) la remisión del Protocolo de Colaboración y Gabinetes de Peritación y otras cuestiones. (Doc. 20, 21, 22 de la demandada).

VIGÉSIMO.- El actor, pese a la quejas del resto de miembros del Consejo presentaba los informes de gestión financieros el mismo día en que se celebraba la reunión del Consejo lo que ocurrió en 2 ocasiones. (21-3-2007 y 10-7-2007).

VIGÉSIMOPRIMERO.- El actor en el ejercicio de sus funciones de dirección y gestión dio órdenes de hacer pagos y transferencias para gastos corrientes de administración tales como pagar nóminas de los trabajadores, con dinero del fondo de reserva de primas de seguros. (testifical Bernardo ).

VIGÉSIMOSEGUNDO.- Durante el ejercicio 2006 la sociedad tenía 2 cuentas bancarias una denominada Cuenta Garantías y otra Cuenta Corporativa, si bien disponía del saldo de la cuenta de Garantías mediante traspasos a la cuenta Corporativa para hacer frente a pagos tanto relacionados con Garantías como propios de la actividad de la sociedad y también de la cuenta corporativa se abonaban factores de siniestros.

En el ejercicio 2007 la sociedad contabiliza los ingresos por garantías en su cuenta correspondiente y abonaba a través de la misma cuenta los gastos relacionados con las garantías. Puntualmente aun abona alguna factura no relacionada con las garantías por la cuenta fiduciaria, que en su gran mayoría se han traspasado todos los cargos no relacionados con las garantías o la cuenta corporativa. Igualmente durante el ejercicio 2007 la Sociedad realiza conciliaciones de todos los apuntes contables de cada cuenta, realizando los traspasos necesarios a la cuenta de Garantías por los abonos realizados por esta cuenta y que no corresponden.

La cuenta de Garantías desde marzo de 2007 se encuentra ajustada al saldo real que debe figurar en ella. (Informe Pericial).

VIGÉSIMOTERCERO.- El valor de la sociedad a fecha 30-6-2007 de acuerdo con la normas de valoración contable es 625.000 euros, y de acuerdo con la fórmula reflejada en el hecho 4º de la demanda es de 0 euros dadas las pérdidas incurridas por al Sociedad. (Informe Pericial).

VIGÉSIMOCUARTO.- Las empresas de peritaciones Autotest Infoquality y M-TAX son proveedores de la sociedad demandada desde al menos el año 2005.

VIGÉSIMOQUINTO.- Se agotó la vía administrativa previa".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción y sin entrar a resolver el fondo planteado en la demanda formulada por Leovigildo contra AVANT GARANTIAS SL, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra pudiendo las partes acudir al orden jurisdiccional mercantil a hacer valer sus derechos".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Leovigildo , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone un primer motivo de suplicación frente a la sentencia de instancia, que estimó la excepción de incompetencia de jurisdicción, en el que postula la adición de un nuevo párrafo al actual hecho probado sexto, cuyo tenor literal sea: "No obstante el actor continuó prestando servicios como Director Comercial siendo retribuido por la mercantil Avant Garantías S.L. pese a no figurar en su plantilla, mediante facturas (folios 666 a 682"; no cabe acceder a la introducción de conclusiones jurídicas en esta sede fáctica, como sería la atinente a la prestación de servicios aludida, mientras que el abono de facturas ya se recoge por la actual sentencia, concretamente en el incombatido ordinal séptimo, siendo innecesaria su reiteración. Decae, por tanto, este motivo.

En el siguiente punto del recurso se solicita la revisión del hecho probado décimo, a fin de adicionar los párrafos que pretende, con apoyo en la nota simple informativa expedida por el Registro Mercantil, particularmente en lo relativo al otorgamiento de poderes y amparo así mismo en el art. 191 b) TRLPL ; aunque efectivamente para analizar la propia competencia de la Sala en orden al enjuiciamiento de la litis no concurre sujeción a lo declarado en el relato histórico, no obstante, ha de darse respuesta a la cuestión modificativa deducida, aunque fuere en sentido negativo atendida la propia remisión al contenido indicado que realiza la resolución combatida en dicho ordinal, provocando la innecesariedad de explicitar el contenido propuesto por el recurrente. Se mantiene, en consecuencia, la redacción actual.

SEGUNDO.- Con cobertura en el apartado c) del art. 191 citado, denuncia la parte recurrente la vulneración del art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985 , por el que se regula la relación laboral especial de alta dirección, así como de la Jurisprudencia que lo desarrolla, argumentando, en esencia, que los poderes otorgados al demandante en modo alguno puede considerarse que sean inherentes a la titularidad de la empresa ni relativos a objetivos generales de la misma, y que comparados con los de otros consejeros, todavía son más limitados, además de estar sometido a los criterios, no solamente del consejo de administración de Avant Garantías, sino también del propio grupo Hyperion, sosteniendo, en fin, la concurrencia de los requisitos de dependencia y ajenidad típicos de la relación laboral ordinaria y no de alta dirección.

En el siguiente motivo de suplicación se entiende infringido el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , combatiendo la excepción de incompetencia apreciada por la Magistrado de instancia y señalando que la condición de consejero del actor tiene un carácter meramente nominal o formal, compatible con la relación especial de alta dirección y con prevalencia del vínculo laboral sobre el mercantil.

A continuación se plantea, con igual cobertura procesal, la infracción que se entiende producida de los arts. 9, 1 y 2 del RD 1382/1985 , para el supuesto de entender que la relación vigente entre las partes era de alta dirección, argumentando que la falta de especificación expresa en el contrato del devenir de la relación laboral precedente, se presume que la ordinaria queda suspendida, debiendo ser condenada la empresa a la readmisión del actor.

El último motivo de suplicación, por su parte, alcanza a la aplicación de los arts. 55 y 56 del ET , afirmando la falta de acreditación de las imputaciones contenidas en la carta de despido y, por ende, la improcedencia del despido.

TERCERO.- El examen del escrito en esa forma articulado debe partir necesariamente del atinente a la excepción de incompetencia de jurisdicción estimada por la sentencia de instancia.

Debe así mismo señalarse que el escrito de impugnación pone de relieve que el planteamiento acerca de la concurrencia de una relación laboral común, y no de alta dirección, constituye un planteamiento novedoso, pues la demanda se articula desde la naturaleza de una relación de alta dirección. El escrito de demanda argumenta efectivamente la concurrencia de ese vínculo especial a partir del contrato correlativo, y el correspondiente suplico insta el abono de una indemnización superior a la que resultaría de la aplicación de la normativa común, precisando en el mismo que se solicita la reincorporación en el puesto de Director Comercial en las condiciones que tenía antes de suspenderse la relación laboral ordinaria por la firma del contrato de alta dirección. Esta delimitación conlleva que en aquel análisis se distingan dos periodos, el anterior a la suscripción del contrato de alta dirección y el que entonces se inicia, sobre el que, sin embargo, en fase de recurso se argumenta también su naturaleza de relación laboral ordinaria; esta última tesis adolece de la naturaleza novedosa apuntada, enervando, por ende, su enjuiciamiento por la Sala, a fin de preservar los principios de contradicción y defensa.

Sobre la primera de dichas fases o periodos los elementos probatorios no evidencian el vínculo laboral demandado frente a la empresa AVANT GARANTÍAS; los contratos correspondientes a ese arco temporal evidencian que el actor suscribió contrato de trabajo temporal eventual el 6.05.2004 con la empresa ATISAE, como Consultor, el 6.05.2005 con la empresa Laboratorios Atisae Meteo Test, también como consultor, y nuevamente y con igual calidad con la empresa Atisae el 2.01.2006 hasta el 1.07.2006 en que fue dado de baja en Seguridad Social, sin que tales entidades hayan sido demandadas en la presente litis. Por otra parte, consta que la entidad Avant demandada inicialmente fue una agrupación de interés económico, constituida por la sociedad Valle y Cabrera -de la que el actor era socio con un 44% del capital social y administrador solidario- y Asistencia Técnica Industrial; y la AIE se transformó en sociedad limitada en mayo de 2004, siendo único socio ATISAE. El solo elemento atinente a unas facturas emitidas en el periodo de mayo a diciembre de 2006, sobre pagos -de diversas cuantías- realizados por Avant Garantías al actor, se muestra insuficiente a la finalidad de laboralidad pretendida en aquel arco temporal, como en forma adecuada a derecho lo argumenta la sentencia de instancia.

El segundo periodo se sitúa a partir del 1.12.2006, fecha en la que la mercantil Atisae y la empresa británica Hyperion Insurcance Group Limited suscriben contrato marco de socios por el que la primera vende el 80% de sus participaciones sociales en Avant Garantías, incorporándose el actor como Director General de la Compañía -con la firma de un contrato de alta dirección-, por el que se acuerda constituir un Consejo de Administración de 7 miembros -nombrando Hyperion al presidente, al actor y a otros 3 consejeros, y Atisae los otros 2-, y que se implementaría un plan de opción de compra sobre las participaciones de la Compañía Avant para el Director General, incluido el derecho a suscribir o adquirir participaciones hasta un valor del 29% del capital social. Tampoco constaba el actor en el anexo a aquel contrato que relaciona los trabajadores de Avant que estaban en plantilla.

Sobre este segundo tramo objeto de examen, ha de sentarse igualmente la dificultad inicial para apreciar la dualidad de relaciones, en tanto que las funciones propias de la alta dirección en cuanto correspondientes a la titularidad de la empresa son normalmente atribuidas a los órganos de administración social, por lo que, de conformidad con la doctrina elaborada en esta materia, habrá de estarse a la naturaleza del vínculo y a la posición que la persona que las desarrolla ocupa en la organización de la sociedad.

Del elenco probatorio obrante en autos resulta acreditado efectivamente que el actor suscribió el 1.12.2006 con la entidad demandada Avant Garantías, S.L., contrato de Alta Dirección, con cobertura en el RD relacionado, para realizar funciones consistentes en: "-Dedicar su tiempo, conocimiento y experiencia a la Empresa, y hacer todo lo posible para promover las actividades y el desarrollo de la Empresa.

-Cumplir con las peticiones razonables de la Dirección del Grupo de Empresas de Hyperión, proporcionando información, explicaciones y la ayuda requerida en relación con sus actividades en la Empresa.

-Ejecutar, poner en práctica, y supervisar las instrucciones, las decisiones, planes y la política acordada por el Consejo y por la Dirección del Grupo de Empresas Hyperion.

-Sugerir y proponer acciones al Consejo y la Dirección del Grupo de empresas Hyperión, sobre todo en el área comercial y de producción.

-Dirigir a los directivos y personal de la Empresa.

-Actuar como vínculo entre la Empresa, empleados y personal de apoyo.

-Conseguir un crecimiento rentable y sostenible para la Empresa.

-Desarrollar y poner en práctica proyectos estratégicos aprobados por la Empresa, y controlar y reportar sobre el funcionamiento de la Empresa", ello con autonomía y responsabilidad, tan solo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del Consejo de Administración y la Dirección del Grupo de Empresas Hyperia; en esa misma fecha tiene lugar la firma de un contrato marco de socios entre la empresa Hyperion Insurance Group Limited y ATISAE antedicho, conviniendo incorporar como Director General de ésta al actor adjuntando el contrato de alta dirección. Igualmente la Junta General de Avant acordó un cambio del órgano de Administración pasando a un Consejo de Administración, siendo en la reunión del Consejo de Avant de 21.3.2007 en la que se aprobó constituir un Comité de Dirección formado por el demandante, 3 consejeros más, el Director de Operaciones, el Director Comercial y el Director Financiero del Grupo Hyperion. Previamente, Hyperion y el actor habían suscrito un contrato de opción para que éste pudiera adquirir el 29% de Avant, que quedaría ineficaz en caso de despido declarado procedente judicialmente, y en caso de improcedencia el actor percibiría la indemnización que resultare más elevada: bien el valor razonable de las participaciones del 29% de Avant o bien el valor que resulte de aplicar la fórmula de valoración del grupo. La retribución del contrato de alta dirección era: un sueldo fijo anual bruto de 120.000 euros, bonus conforme al sistema discrecional acordado por el Consejo y vehículo de empresa por una cantidad equivalente a 1000 euros mensuales, sin IVA y como retribución en especie.

Por otra parte, con relación a los poderes antes referidos, aquél podía formalizar y firmar cualquier tipo de contratos con compañías y empresas y proveedores, necesarios para el desarrollo de las actividades establecidas en el objeto social, ratificarlos, prorrogarlos o renovarlos, resolverlos o anularlos; proceder al pago de las facturas emitidas por las compañías y proveedores citados hasta un límite de 30.000 Euros por operación; disponer, abrir, seguir y cancelar cuentas y depósitos de cualquier tipo, corrientes o de crédito, en cualquier clase de entidades de crédito o ahorros, bancos, incluso en el de España, Institutos y Organismos Oficiales, haciendo todo cuanto la legislación y prácticas empresariales permitan, y a estos efectos, hacer ingresos, retiradas y trasferencias de fondos, domiciliación de recibos, con firma de cheques, solicitud y aprobación e impugnación de saldos, todo ello con un límite de 30.000 Euros por operación.

Las pautas y parámetros fijados por la jurisprudencia para resolver esta litis se fijaron en resoluciones de fechas 27.01.1992, 5.02.1993, 5.02.1998, 30.05.2000 y 20.11.2002, entre otras muchas, y como recuerda el Auto de fecha 23.05.2005 del mismo Tribunal Supremo , señalando que: "...en los supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la sociedad y de alta dirección o gerencia de la empresa, la relación no es laboral sino mercantil, pues es la naturaleza del vínculo, y no el contenido de las funciones, lo que determina su calificación, de suerte que sólo en el caso de relaciones de trabajo comunes, no calificables de alta dirección, cabría admitir su compatibilidad con el desempeño de cargos de administración de la sociedad..."

Igualmente, precedentes pronunciamientos de esta Sala -así los recaídos en RS 5314/2006 ó 3250/2008 -, reflejan la anterior doctrina concluyendo, en un caso, que el actor no era un simple apoderado con poderes muy amplios, sino que formaba parte del consejo de administración de la empresa, al ser designado presidente ejecutivo del mismo, siendo el encargado de mantener la relación con los ejecutivos más importantes de la misma, concretamente con el director general y su equipo directivo, ostentando la representación de la sociedad, presidiendo el consejo de administración y estableciendo los planes estratégicos del grupo y con amplias facultades de administración y disposición, que figuran inscritas en el Registro Mercantil, no siendo obstáculo, o que el cargo ostentado por el actor fuera retribuido, pues está permitido por el art. 130 de la Ley de Sociedades Anónimas , ni que existieran limitaciones de las facultades de disposición; y recordando en aquel otro que "las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que estos revistan", y su desempeño por quien tiene la condición de miembro del órgano de administración da lugar a una relación mercantil excluida por el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , y no a una relación laboral especial de alta dirección.

En el supuesto de autos, el demandante era miembro del consejo de administración, ostentando los poderes descritos anteriormente, cuyo ejercicio plasmaba también el propio relato histórico, y que resultan plenamente incardinables en los cometidos inherentes a la condición de miembro de dicho consejo de administración, aunque se hubiere utilizado la fórmula contractual de alta dirección también descrita y simultánea en el tiempo al nombramiento como miembro del consejo; en calidad de tal podía vincular a la entidad mediante la suscripción de cualesquiera clase de contratos necesarios para el desarrollo de las actividades inherentes a su objeto social, y no sólo verificar el desempeño de las tareas de tráfico corrientes o habituales de la entidad, estando igualmente incardinado en el Comité de Dirección y sometido solamente al órgano de dirección de la sociedad. Resulta, en fin, relevante la teoría del vínculo acuñada por el Tribunal Supremo en aquellos pronunciamientos y que en éste conduce a concluir que, dada la naturaleza mercantil del mismo, su enjuiciamiento no corresponde al orden social de la jurisdicción, como en forma ajustada a derecho lo ha declarado la Magistrado a quo.

Las consideraciones señaladas conllevan la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, sin posibilidad de analizar los restantes motivos planteados, en tanto que tributarios de la declaración de competencia rechazada; procede, por ende, confirmar la sentencia de instancia, sin costas. En su virtud,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Leovigildo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de los de Madrid, de fecha 26 de febrero de 2009 en virtud de demanda formulada por el recurrente contra Avant Garantías S.L., sobre despido, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000037662009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.