Sentencia Social Nº 785/2012, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 741/2012 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00785/2012

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG:30030 44 4 2011 0009174

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000741 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:CONFLICTOS COLECTIVOS 0000975 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de MURCIA

Recurrente/s:Purificacion

Abogado/a:CARMEN RUIZ ARJONA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:IBERCHEM S.A.

Abogado/a:FELIPE JOSE CEGARRA CERVANTES

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a quince de Octubre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Purificacion , contra la sentencia número 0121/2012 del Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, de fecha 29 de Febrero , dictada en proceso número 0975/2011, sobre CONFLICTO COLECTIVO, y entablado por Purificacion frente a IBERCHEM SA.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- El primer Convenio Colectivo de Empresas de Trabajadores de Perfumerías y Afines, entro en vigor el l8 de junio de 1.984. El articulo 4 establecía que: 'El plus de antigüedad para los trabajadores afectados por el presente Convenio, seguirá congelado en su base de cálculo actual, siguiendo su natural evolución las anualidades, los trienios, quinquenios y otros modelos vigentes en el sector. Para las empresas de nueva creación se aplicará como modelo de referencia el de dos trienios y cinco quinquenios, abonándose las siguientes cantidades: Modelo anual 5.220 pts./año. Trienios; 13.050 pts./ año; Quinquenios; 26.100 pts./año. SEGUNDO.- La empresa Iberchem fue constituida por escritura de fecha 3 de junio de l.985, por D. Francisco , D. Germán y su esposa Da. Adelina ; repartiéndose respectivamente una; doscientas cincuenta y seiscientas cuarenta y nueve acciones, del total de novecientas de la sociedad. En el año 1.999 las participaciones citadas fueron vendidas a las sociedades de capital riesgo 'Espiga Capital S.C.R S.A.' e 'Inversión Capital F.C.R.'. Con posterioridad las mismas vendieron sus derechos a la Sociedad Capital Alianza Luxemburgo Fiva, S.A'. TERCERO.-En los primeros momentos después de su creación la empresa tenía unos 25 trabajadores, mientras que en la actualidad tiene mas de 90. Los socios citados establecieron un sistema retributivo en base al cual, en aquellos momentos iniciales, determinadas cantidades se abonaron fuera de nómina y sin cotizar, entro otras las horas extraordinarias. De acuerdo a la venta las cantidades se consolidaron en nómina y cotizó desde ese momento. CUARTO.- Alguno de los trabajadores iniciales de la empresa tienen un sistema de cálculo diferente de la antigüedad que no se corresponde con el vigente al momento de constituirse la empresa, pero a la mayoría de los mas de 90 trabajadores se les aplica este, sin que hubiera problema alguno. El 28 de noviembre de 2007, el Presidente del Comité de Empresa dirigió un escrito a la empresa para que a la vista de que en el año l.997 la empresa, en aplicación del articulo 35 del Convenio 'había procedido a congelar las bases de cálculo', proponen el siguiente sistema de antigüedad. Bases de cálculo anuales congeladas a fecha de enero de 1997 (salarios del año 1996, incrementados en un 2% para el año 1997 según dispuso el art. 31 del Convenio 1996-1997).

Grupo I............................................................. 8.939,78€

Grupo II............................................................ 9.565,56€

Grupo III......................................................... 10.370,14€

Grupo IV........................................................ 11.533,34€

Grupo V......................................................... 13.141,48€

Grupo VI........................................................ 15.376,45€

Grupo VII....................................................... 18.684,18€

Grupo VIII...................................................... 23.690,47€

A los efectos de la aplicación mensual, las bases de cálculo se dividen entre las l2 mensualidades mas las pagas extras y se le aplica el sistema empleado en la empresa y en el sector, dos trienios al 5% cada uno de ellos y cinco quinquenios al 10% cada uno de ellos.' La empresa contesto el 12 de junio de 2008 por escrito afirmando. La aplicación correcta a la vista de la fecha de constitución de la mercantil. Nuevamente el 28 de octubre se solicitó la revisión que fue contestada en la misma forma. Se celebraron actos de mediación el 15 de abril, 16 de mayo y 1 de junio de 2011, al final sin avenencia. Se solicitó por la representación de los trabajadores pronunciamiento de la Comisión Paritaria. Un trabajador de aquellos que formaban parte de la plantilla inicial de la empresa presentó demanda en reclamación de las diferencias en cuanto a la antigüedad, llegando a un acuerdo con la empresa, mediante el que se le reconocieron los mismos, pero como complemento personal. Se solicitó por la representación de los trabajadores pronunciamiento de la Comisión Paritaria, que se pronunció considerando que la empresa tiene derecho a congelar la base de cálculo de la antigüedad, pero no al devengo de la misma. Es decir que los importes existentes en concepto de antigüedad a 31 de diciembre de 1996 (la decisión de congelar dicho concepto se acuerda al inicio de 1997) quedarían congelados, pero quedan como base para el devengo de las futuras antigüedades. El convenio establece que el plus de antigüedad tiene congelada la base de cálculo actual, siguiendo su natural evolución las anualidades, los trienios, quinquenios y otros modelos vigentes en el sector. También considera oportuno la Comisión Mixta recordar el contenido de otra resolución, de fecha 24 de enero de 2003, que puede ser de aplicación al supuesto planteado: 'La base de cálculo de la antigüedad será la que se venga aplicando en la empresa desde su congelación y para todos los trabajadores'. QUINTO.- Los trabajadores de la empresa perciben un salario que, en cómputo global, es superior al del Convenio'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Purificacion como Presidente del Comité de Empresa contra IBERCHEM, S.A. debo absolver y absuelvo a esta de aquélla'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Letrada doña María del Carmen Ruiz Arjona, en representación de la parte demandante, con impugnación del Letrado don Felipe José Cegarra Cervantes, en representación de la parte demandada.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 29 de febrero del 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia en el proceso 975/2011, desestimó la demanda de conflicto colectivo deducida por dña Purificacion , en su condición de presidenta del comité de Empresa, contra la empresa Iberchem SA, solicitando el reconocimiento del derecho de todos los trabajadores de la empresa a que se les abone, en concepto de antigüedad, un 5% por cada trienio y un 10% por cada quinquenio sobre el salario base (base de cálculo) existente en el momento de proceder la empresa a congelar la mencionada base de cálculo y que queda recogida por grupos profesionales en el artículo 31 del Convenio aplicable al 31 de Diciembre del 1996.

Disconforme con la sentencia, la parte actora interpone recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia,para que se dicte otra estimatoria de la demanda, por la vulneración del artículo 38 del convenio colectivo de Perfumería.

La empresa demandada se opone al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO SEGUNDO. Al amparo del apartado b del artículo 193 de la LPL se solicita la revisión de los hechos declarados probados que afecta a los apartados tercero, cuarto, quinto, así como la adición de dos nuevos apartados.

El apartado tercero refleja cual era el sistema retributivo de la empresa demandada en los primeros momentos después de su creación en el año 1985, estableciendo que 'determinadas cantidades se abonaron fuera de nomina y sin cotizar, entre otras las horas extraordinarias. De acuerdo con la venta las cantidades se consolidaron en nomina y cotizó desde ese momento'. Se solicita su ampliación con una última frase del siguiente tenor literal 'Sin que las anteriores circunstancias afectaran a las retribuciones del concepto de antigüedad', la ampliación no puede prosperar por ser compatible con la versión judicial, ya que esta no afirma que las cantidades que se pagaban fuera de nomina o las que se consolidaron en la misma vinieran a compensar el concepto antigüedad.

El apartado cuarto, literalmente, hace constar: 'Alguno de los trabajadores iniciales de la empresa tienen un sistema de cálculo diferente de la antigüedad que no se corresponde con el vigente al momento de constituirse la empresa, pero a la mayoría de los mas de 90 trabajadores se les aplica este, sin que hubiera problema alguno. El 28 de noviembre de 2007, el Presidente del Comité de Empresa dirigió un escrito a la empresa para que a la vista de que en el año l.997 la empresa, en aplicación del articulo 35 del Convenio 'había procedido a congelar las bases de cálculo', proponen el siguiente sistema de antigüedad. Bases de cálculo anuales congeladas a fecha de enero de 1997 (salarios del año 1996, incrementados en un 2% para el año 1997 según dispuso el art. 31 del Convenio 1996-1997).

Grupo I............................................................. 8.939,78€

Grupo II............................................................ 9.565,56€

Grupo III......................................................... 10.370,14€

Grupo IV........................................................ 11.533,34€

Grupo V......................................................... 13.141,48€

Grupo VI........................................................ 15.376,45€

Grupo VII....................................................... 18.684,18€

Grupo VIII...................................................... 23.690,47€

A los efectos de la aplicación mensual, las bases de cálculo se dividen entre las l2 mensualidades mas las pagas extras y se le aplica el sistema empleado en la empresa y en el sector, dos trienios al 5% cada uno de ellos y cinco quinquenios al 10% cada uno de ellos.' La empresa contesto el 12 de junio de 2008 por escrito afirmando. La aplicación correcta a la vista de la fecha de constitución de la mercantil. Nuevamente el 28 de octubre se solicitó la revisión que fue contestada en la misma forma. Se celebraron actos de mediación el 15 de abril, 16 de mayo y 1 de junio de 2011, al final sin avenencia. Se solicitó por la representación de los trabajadores pronunciamiento de la Comisión Paritaria. Un trabajador de aquellos que formaban parte de la plantilla inicial de la empresa presentó demanda en reclamación de las diferencias en cuanto a la antigüedad, llegando a un acuerdo con la empresa, mediante el que se le reconocieron los mismos, pero como complemento personal. Se solicitó por la representación de los trabajadores pronunciamiento de la Comisión Paritaria, que se pronunció considerando que la empresa tiene derecho a congelar la base de cálculo de la antigüedad, pero no al devengo de la misma. Es decir que los importes existentes en concepto de antigüedad a 31 de diciembre de 1996 (la decisión de congelar dicho concepto se acuerda al inicio de 1997) quedarían congelados, pero quedan como base para el devengo de las futuras antigüedades. El convenio establece que el plus de antigüedad tiene congelada la base de cálculo actual, siguiendo su natural evolución las anualidades, los trienios, quinquenios y otros modelos vigentes en el sector. También considera oportuno la Comisión Mixta recordar el contenido de otra resolución, de fecha 24 de enero de 2003, que puede ser de aplicación al supuesto planteado: 'La base de cálculo de la antigüedad será la que se venga aplicando en la empresa desde su congelación y para todos los trabajadores'.

Se solicita su revisión, en los siguientes términos: A.- Para sustituir el párrafo primero, por otro que exprese que 'En la empresa se estableció inicialmente, el sistema de antigüedad consistente en trienios del 5% y quinquenios del 10% del salario base; en el año 1997 se procedió a la congelación de las bases de cálculo de acuerdo con lo previsto en el primer inciso del artículo 38 del Convenio de perfumería y la aplicación para el personal de menos antigüedad de otro modelo retributivo de antigüedad'. La versión alternativa coincide con la judicial en dejar constancia de que en un principio el cálculo del complemento por antigüedad se calculaba de forma distinta a la fijada por el Convenio Colectivo para el sector de Perfumería y difiere en concretar que la diferencia consistía en que el citado complemento se calculaba a razón del 5% del sueldo base para los trienios y del 10% para los quinquenios; la revisión que se solicita no puede prosperar en los términos en que se solicita, pues si bien en los propios escritos dirigidos por la empresa a la Comisión Mixta del Convenio Colectivo para Perfumería, concretamente en el de fecha 16/11/2009 (folio 250 y 60), se admite que a algunos trabajadores se les abonada el complemento de antigüedad con aplicación de la regla contenida en la derogada ordenanza laboral para la Industria Química y en el posterior, de fecha 22 de febrero del 2012, (folio 247) en el que, así mismo, se admite que, aunque no fuera a todos los trabajadores, a algunos se les pagaba con aplicación de tal regla, en ambos documentos la empresa solo acepta tal método de cálculo respecto de algún trabajador, pero no de todos; por otro lado, las nominas aportadas como prueba documental por la parte actora (folios 62 a 108) referidas solo a tres trabajadores, contratados antes del 1997 (se aportan dos nominas de un cuarto trabajador, pero de los meses de enero y febrero del 2010, por lo que son irrelevantes), revelan que la congelación del importe del complemento de antigüedad no se produjo en el año 1997., pues: a) En el caso de D. Roman (antigüedad del 8/5/1992), resulta que el mismo dependía inicialmente de otra empresa (Chemaron SL) la cual congeló el complemento de antigüedad en el importe correspondiente al 5% del salario base (un trienio) sin abonarle quinquenio cuando lo cumplió, manteniéndose congelada tal cuantía cuando Iberchem SA se subrogó en la titularidad de su contrato (nomina de octubre 2001, folio 68), pero, con posterioridad (nomina de diciembre del 2002) se le modifico su estructura retributiva, reduciendo el importe del salario base, abonando la antigüedad en una cantidad fija de 75,74 euros (inferior al 5% del salario) y abonándole otra cantidad por el concepto mejora voluntaria; b) En el de dña Graciela (antigüedad del 6/5/1986) se le abona por antigüedad cantidad equivalente al 10% de su salario base cuando cumple un quinquenio, pero se le mantiene el 10% de salario base a pesar del cumplimiento de un segundo quinquenio, y en Septiembre 1999, cuando ya había devengado 2 quinquenios, la cuantía del complemento por antigüedad que se le abona es inferior al 10% del salario base y, en el año 2002, se le modifica su estructura retributiva, reduciendo el importe del salario base, abonándole una cantidad fija (inferior al 10%) por antigüedad, así como otra por el de mejora voluntaria; c) En el de D. Jose Francisco (antigüedad del 2/9/1985), se aprecia que al cumplir un quinquenio se le abona un 10 % por el concepto antigüedad, el cual no se incrementa en el año 1996, cuando devenga el segundo;por otro lado, de las nominas aportadas por la empresa demandada (folios 603 a 617) referidas a dos trabajadores contratados en el año 1993, se desprende que al devengar el primer trienio la empresa les abono la suma de 1.088 pts, coincidente con la doceava parte de la suma de 13.050 pts que establece la regla segunda del convenio de perfumerías, vigente desde 1984. Por tanto, de las nominas aportadas tanto por la parte actora como por la demandada, referidas a trabajadores que prestaban servicios antes del 1997, no se desprende un modelo o la aplicación uniforme de una regla concreta para el cálculo del complemento por antigüedad a todos los trabajadores que en tal momento existían en la empresa, aunque pudiera existir un reducido numero de ellos a los que, al devengar el primer trienio o quinquenio si se les habría aplicado, pero no con ocasión del devengo del segundo, lo que implica una congelación de su cuantía que no se produjo al 31 de diciembre del 1996, sino en fechas diversas y anteriores a la que se propone . B. En relación al párrafo que refiere la reclamación individual de diferencias en el pago de la antigüedad, por parte de un trabajador de los que formaban la plantilla inicial de la empresa y que la empresa alcanzó el acuerdo de reconocérselas como complemento personal,, para ampliar tal párrafo dejando constancia de que 'el mencionado acuerdo se produjo el 23 de febrero del 2010, reconociendo la demandada el importe de toda la antigüedad del trabajador con arreglo al modelo existente en la empresa'; la ampliación que se solicita no puede prosperar, pues del examen del acuerdo transaccional de fecha 23/2/2010, que figura a los folios 110 a 112, se desprende que lo pactado fue que el trabajador percibiría 41,82 euros por el concepto de antigüedad más 466,56 euros como complemento personal que absorbía el anterior de turnicidad, al no prestar el trabajador servicios a turnos. C. Sustituir la frase que expresa 'se solicitó por la representación de los trabajadores pronunciamiento de la comisión paritariaŒ', por otra que refiera que fue la empresa quien solicito tal pronunciamiento; la modificación solicitada no puede prosperar por carecer de trascendencia para alterar el sentido de la sentencia, aunque el documento obrante al folio 59 acredita que fue la empresa la que solicito de la comisión mixta, con fecha 16/11/2009, el pronunciamiento que obra unido a las actuaciones al folio 56 y 57, si bien del contenido de este último se desprende que existieron otras consulta anterior en 2008..

El apartado QUINTO refiere que 'los trabajadores de la empresa perciben un salario que, en computo global, es superior al del Convenio'; se solicita su supresión, a lo que no cabe acceder pues el Juzgador de instancia ha fundado su convicción en el documento nº 10 de los aportados por la empresa como prueba documental; los documentos que se identifican por la parte demandada no acreditan error del Juzgador en la valoración de la prueba.

Se solicita la ampliación del relato judicial de los hechos declarados probados mediante la inclusión de dos nuevos apartados del siguiente tenor literal: El primero para reflejar que 'la empresa en los últimos 3 años y paralelamente a las conversaciones que mantiene con la representación de los trabajadores, despliega una intensa actividad para eliminar cualquier vestigio de prueba del modelo de antigüedad vigente en la empresa'; la ampliación pretendida no puede prosperar, pues si bien las comunicaciones entre la empresa y los representantes de los trabajadores, así como, fundamentalmente, el sentido de las consultar dirigidas a la comisión mixta del convenio colectivo para Perfumería evidencian la existencia de posturas distintas en cuanto a la regla aplicable para calcular el complemento o plus de antigüedad, de ello no cabe concluir como hecho declarado probado lo que no es sino una interpretación unilateral de la citada controversia. El segundo para dejar constancia de que 'la empresa nunca ha seguido el modelo establecido en el inciso segundo del artículo 38 del Convenio de Perfumería '; se trata de ampliación que no puede prosperar en los términos en que se propone, pues del examen de las nominas se desprende que de los 71 trabajadores que venían percibiendo el complemento por antigüedad, en la mayor parte de los casos se observa que la empresa abona un primer trienio a razón de 6,72 euros mensuales ((80,64 euros anuales) y, después, quinquenios a razón de 13,44 euros/mes (161,2 euros/año), regla general que, tan solo, no se cumple en 10 casos, pero de tal practica se desprende que aunque la cantidad anual por trienio o quinquenio no coincida con el fijado por la regla segunda del artículo 38 del Convenio Colectivo , si coincide con la misma en que la cantidad es la misma con independencia de las categorías o grupos profesionales y que la cuantía del trienio o quinquenio no se calcula a razón de un porcentaje sobre el salario base.

FUNDAMENTO TERCERO.- La parte promotora del presente conflicto colectivo solicitaba en su demanda que se declarara el derecho de todos los trabajadores de la empresa Iberchem SA a percibir el concepto antigüedad en cuantía calculada a razón del 10% por cada quinquenio y el 5% por cada trienio calculados en función del salario base (base de cálculo) existente en el año 1997,momento de proceder la empresa a congelar la mencionada base de cálculo, la cual queda recogida por grupos profesionales en el artículo 31 del convenio aplicable al 31 de diciembre de 1996. El Juzgador de instancia ha rechazado la demanda al entender que, aunque el convenio colectivo para el sector de perfumería, desde el año 1984, establezca dos formulas alternativas para el cálculo de la antigüedad, a la empresa demandada solo es de aplicación la regla prevista para las empresas creadas con posterioridad al 1984, pues la creación de la empresa demandada es de fecha posterior (1985), no siendo obstáculo para la aplicación de tal regla el hecho de que un reducido numero de trabajadores hayan cobrado el plus de antigüedad con aplicación de criterio o regla diferente. De tal criterio discrepa la parte promotora del conflicto, denunciado la vulneración del artículo 38 del Convenio Colectivo para Perfumerías y alegando que en la empresa aplica los dos modelos o reglas que se contemplan en el artículo 38 y que la regla para el cálculo del concepto debe de ser la postulada en la demanda que consistiría en aplicar un 5%, por trienio y un 10% por quinquenio devengado sobre una base de cálculo consistente en el salario que cada grupo profesional debería de percibir en el año 1997.

El artículo 38 del vigente Convenio Colectivo Estatal para Perfumería , literalmente, establece: 'El plus de antigüedad para los trabajadores afectados por el presente convenio seguirá congelado en su base de cálculo actual, siguiendo su natural evolución las anualidades, los trienios, quinquenios y otros modelos vigentes en el sector. Para las empresas de nueva creación, se aplicará como modelo de referencia el de dos trienios y cinco quinquenios, abonándose las siguientes cantidades: Modelo anual: 31,37 euros año; trienios: 78,43 euros/año; Quinquenios: 156,86 euros/año. Las cifras señaladas son de aplicación para todos los grupos profesionales'.

La regulación del concepto salarial 'antigüedad'que se contiene en el citado precepto es la misma que la que se contenía en el artículo 31 del convenio colectivo del mismo sector en vigor a partir de 1984, así como la que se contiene el al artículo 35 del convenio colectivo del mismo sector, publicado en el BOE de 4 de junio de 1996; se trata por tanto de regulación que se mantiene inalterada, al menos desde 1984, con la sola excepción de la moneda en que se establecen las diferentes cuantías, pues en los publicados en el año 1984 y en el 1996 la misma se expresa en pesetas y en el vigente se hace en euros.

De la redacción de tal precepto cabe deducir la existencia de dos reglas o modelos: La primera aplicable a las empresas ya existentes en la fecha de entrada en vigor del Convenio (el primero lo fue a partir del año 1984), según la cual las citadas empresas continuarían aplicando el modelo vigente en el sector, pero quedando congelada la base para su cálculo; cuando según el modelo vigente la base de cálculo estaba representada por el salario base, la consecuencia era que la base de cálculo era diferente para cada categoría o grupo profesional. Respecto de la segunda, aplicable a las empresa de posterior creación, caben dos posibilidades: una, que en el subsector en el que la empresa desarrolla su actividad exista un modelo o regla para el cálculo de la antigüedad, en cuyo caso se aplicaría la misma; otro, cuando no exista tal modelo o regla, en cuyo caso el de referencia se caracteriza por existir un tope máximo de 2 trienios y 5 quinquenios. Para las dos posibilidades existen unas regla comunes, como son la de la limitación de la cuantía por cada anualidad, trienio o quinquenio, de modo que la cuantía no depende de un porcentaje a aplicar sobre una base de cálculo y que la cuantía es la misma para todo tipo de trabajadores.

La pretensión de la parte promotora del conflicto se fundamenta en la aplicación de la primera de las reglas o modelos, esto es, la aplicable a empresas creadas con anterioridad a 1984 y en la afirmación de que la empresa demandada, desde su inicio, aplicaba a todos sus trabajadores la regla o modelo que establecía la Ordenanza Laboral para la Industria Química (trienios del 5% del salario base y quinquenios del 10%) y que la aplicación de tal regla se mantuvo hasta 1997.

Esta Sala debe de confirmar el criterio del Juzgador de instancia, por las siguientes razones:

a) Porque no ha quedado acreditado que la empresa demandada, desde el comienzo de su actividad aplicara a todos sus trabajadores la regla establecida por la citada ordenanza laboral, aunque existen tres trabajadores a los que el primer trienio o quinquenio devengado se les retribuyó a razón del 5% el trienio y del 10% el quinquenio.

b) Porque no ha quedado acreditado que la empresa demandada decidiera congelar el importe del concepto antigüedad, a partir del año 1997 a aquellos trabajadores que con anterioridad a tal fecha lo venían cobrando, ya que de la prueba practicada se desprende que, en algunos caso, tal congelación se había producido con anterioridad;

c) Porque no se ha acreditado la existencia de una regla o patrón uniforme para el cálculo del complemento de antigüedad, aplicable a todos los trabajadores que la empresa tenia en el año 1997.

d) Porque en modo alguno ha quedado acreditado que en la fecha de formulación del presente conflicto, en la empresa existan dos modelos retributivos en lo que al cálculo del complemento de antigüedad se refiere, tan solo, resulta acreditado que respecto de tres de los trabajadores que cuentan con una antigüedad superior a 1997, la empresa procedió a una modificación de su retribución, con ocasión de la cual la reducción de las cantidades percibidas por salario base y antigüedad, se compensaban con el cobro de un nuevo concepto denominado mejora voluntaria y, menos aun, que existan trabajadores a los que la cuantía del complemento de antigüedad se corresponda con el 5 o el 10% del salario que los mismos venían percibiendo al 31 de diciembre del 1996; como ya se ha razonado con anterioridad, en relación a la revisión de los hechos declarados probados, solo se han aportado nominas de tres trabajadores con antigüedad superior al 1997, que revelan que con ocasión del devengo del primer trienio o quinquenio se les abono a razón del 5% o del 10%, pero la regla contenida en la ordenanza laboral para la industria química no se aplico en su totalidad, dado que no se incrementó la cuantía de tal complemento con ocasión del devengo del segundo quinquenio y que la cuantía de tal complemento no se congelo en el año 1997, sino que ello pudo ocurrir en fechas anteriores; los mismos documentos revelan que esos concretos trabajadores experimentaron una modificación en su retribución, de modo, en la actualidad, las cantidades que perciben no tiene relación alguna con ningún porcentaje sobre sueldos congelados en época alguna, sino que la empresa, al menos en el 2002, redujo los importes del complemento de antigüedad y salario que abonaba a los dos trabajadores identificados en el segundo de los Fundamentos de derecho de esta resolución, compensándolo mediante el pago de otro concepto como mejora voluntaria.

e) Porque la fecha de constitución de la empresa Iberchem SL es posterior al 1984.

f) Porque, los derechos que en el año 1997 pudieran tener, a titulo individual, un numero limitado de trabajadores, no se encuentran vigentes en el año 2011 en el que se formula la presente reclamación, pues los beneficiarios de los mismos han aceptado (al menos a partir del 2002) un cambio en su estructura retributiva que comporta la desaparición de aquella formula de cálculo y no solo, a titulo individual, no pueden reclamar su aplicación, por haber prescrito su derecho sino que, los restantes trabajadores, que no fueron beneficiarios de tal modo de cálculo pueden pretender, en el año 2011 que se generalice para todos ellos una regla de la que nunca fueron beneficiarios y que ha dejado de aplicarse durante mas de 10 años.

Por todo lo expuesto, la sentencia recurrida, en cuanto desestima la demanda, no vulnera el artículo 38 del Convenio Colectivo para el sector de Perfumería.

Procede la desestimación del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Purificacion , contra la sentencia número 0121/2012 del Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, de fecha 29 de Febrero , dictada en proceso número 0975/2011, sobre CONFLICTO COLECTIVO, y entablado por Purificacion frente a IBERCHEM SA; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066074112, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066074112, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.