Sentencia Social Nº 785/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 612/2014 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00785/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33004 44 4 2013 0001271

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000612 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 614/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de AVILES

Recurrente/s: Armando

Abogado/a:FERNANDO PRENDES FERNANDEZ-HERES

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 785/2014

En OVIEDO, a veintiocho de Marzo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 612/2014, formalizado por el Letrado D. FERNANDO PRENDES FERNANDEZ-HERES, en nombre y representación de D. Armando , contra la sentencia número 6/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 614/2013, seguidos a instancia de D. Armando frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Armando presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 6/2014, de fecha diez de Enero de dos mil catorce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º El demandante en este procedimiento, D. Armando , con DNI número NUM000 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , obtuvo el reconocimiento de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27.05.2005, siéndole reconocida una pensión vitalicia y mensual en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 1.421,11 euros.

En el dictamen propuesta elaborado por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) con fecha 20.05.2005 (folio 31), se tuvo en cuenta el siguiente estado físico psíquico del demandante: Afección de colón derecho, PT3N0MP. Hipoacusia neurosensorial bilateral leve en OI y leve en OD. DM tipo II.

2º Tramitado procedimiento de revisión del grado de incapacidad, con fecha 01.07.2013 se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (folios 83 y 84), en la que se declaró que el interesado continúa en situación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común que ya tiene reconocida.

En el dictamen propuesta elaborado por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) con fecha 27.06.2013 (folio 85), se tuvo en cuenta el siguiente estado físico psíquico del demandante: Hemicolectomía derecha por Ca de colón T3N0M0 sin recidiva. Hipoacusia bilateral leve en probable relación con exposición a ambientes ruidosos. DM2 controlada.

3º En el informe médico de síntesis realizado por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 13.06.2013 (folios 54 y siguientes), se determinó la siguiente exploración del demandante: Buen aspecto general COC. Bien nutrido, hidratado y perfumado. 93 Kgr de peso y 182 cm de talla. PVC normal. CsRsSs sin soplos. AC: NORMAL. AP: normal. TA: 120/80. Abdomen blando depresible sin masas ni megalias. Cicatriz vertical de laparotomía antigua con buen aspecto, paraumbilical dcha. Mala sin alteraciones. Vitiligo de escasa extensión. Audición muy satisfactoria en las condiciones favorables de esta consulta. Refiere acufeno dcho muy persistente.

Las conclusiones fueron las siguientes: varon de 59 años con IPT x EC desde 2005 para oficial 1ª calderero.

4º El demandante padece: Hemicolectomía derecha por Ca de colon T3N0M0 sin decidiva. Hipoacusia bilateral leve en probable relación con exposición a ambientes ruidosos. DM2 controlada. Padece también cervicoartrosis (f 94), migraña común episódica (folios 95 y siguientes), y microinfartos cerebrales que no impiden al demandante hacer vida activa sin limitaciones (f 98).

5º Interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución de 02.08.2013 (folio 7).

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Armando , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Armando formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de marzo de 2014.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de marzo de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de calderero, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en situación de incapacidad permanente absoluta, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para que se revise el relato factico y el derecho aplicado que entiende lo ha sido indebidamente, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100 % de su base reguladora.

SEGUNDO.-Interesa el Letrado recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, de su ordinal cuarto, proponiendo la adición del siguiente párrafo:

'Con respecto al cuadro clínico del trabajador arriba expuesto, resulta evidente que se ha dado un agravamiento y cronificación de las enfermedades que determinaron la concesión en 2005 de una incapacidad permanente en grado de total. De acuerdo a las STS que luego enumeraremos en los FD; la agravación es un elemento fundamental en la revisión del grado, y es evidente y concordante con el propio IMS que esta se produce. Del mismo modo la existencia de 'micro-infartos cerebrales y la cervicalgia, hace ver claramente que el cuadro clínico ha empeorado sustancialmente en su conjunto. Razón esta que se ve reforzada por el hecho indiscutido de que este no ha encontrado ningún otro trabajo desde la enfermedad que derivo el reconocimiento de la anterior IP'.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 20-1-11 , para que la denuncia del error pueda ser apreciada, no sólo es necesario que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, y que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, sino que también es necesario que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos; es decir, la revisión de hechos probados exige, entre otros requisitos, que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la ley procesal que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. Sin embargo, al presente, el motivo dirigido a la revisión del relato histórico de instancia, se limita a exponer diferentes argumentaciones jurídico-sustantivas relativas al fondo del asunto pero sin invocar ninguna prueba documental o pericial que evidencie el error probatorio de instancia, lo que obliga a desestimarlo.

TERCERO.-Denuncia el Letrado recurrente, en el segundo de los motivos de su Recurso, la infracción de lo dispuesto en el Art. 143 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, porque resulta evidente y probado que se ha agravado el estado patológico de su patrocinado de modo que si comparamos el cuadro clínico de 2005 con el que presenta ocho años después, se constata no solamente que ahora tiene 61 años y no ha vuelto a encontrar empleo desde la calificación inicial, sino que han aparecido nuevos padecimientos como son una cervicalgia y micro- ictus ( habiendo muerto un hermano suyo por esta causa), que viene a incidir en el cuadro clínico general.

La situación patológica que padece el demandante se concreta por la resolución de instancia, como dolencias más significativas, en: hemilectomia por carcinoma de colón T3NOMO, sin recidiva. Hipoacusia bilateral leve. DM tipo II controlada. Cervicoartrosis, migraña común y microinfartos cerebrales.

El Art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que ' Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación.'

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

CUARTO.-Del relato fáctico de instancia resulta que el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de 1ª calderero por una resolución de la Entidad Gestora de 27 de mayo del año 2005 al apreciarse que padecía, como dolencias más significativas:

- Adenocarcinoma de colon bien diferenciado infiltrante, PT3NOMO.

- Hipoacusia neurosensorial bilateral leve OD y moderada en OI.

- Dibetes mellitus tipo II

El grado absoluto de la invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no se capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez. En concreto, tratándose de las enfermedades osteoarticulares, con motivo de la invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta, esta Sala ha declarado que éstas dan lugar al reconocimiento de tal situación cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y se encuentra en un grado muy avanzado ( STSJ-Asturias de 30 de abril de 2004 ).

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto debatido conduce a la desestimación del motivo porque, aunque han aparecido nuevas patologías, que no fueron tenidas en cuenta ni valoradas por la resolución administrativa del año 2005, y así lo pone de relieve el propio juzgador a quo, pero estas carecen de la entidad suficiente para el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta que, como se ha dicho, requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio.

En efecto, de una parte, tras la intervención quirúrgica de la tumoración de colon, su evolución posterior había sido favorable, no habiendo precisado tratamiento complementario con quimioterapia, moviéndose los marcadores en las sucesivas revisiones dentro de parámetros normales, sin existencia de datos de recidiva, describiéndose clínicamente como asintomático. Cierto que ahora se describen lesiones inespecíficas en sustancia blanca (micro-ictus), pero las pruebas radiodiagnosticas (RNM cerebral) no evidencian lesiones isquémicas, sangrados u otras lesiones ocupantes de espacio intracraneal y, en todo caso, tal como indica el propio Juzgador a quo: 'no impiden al demandante hacer una vida activa sin litaciones'.

La anterior conclusión no se ve empañada por la diagnosticada existencia de una cervicoartrosis, pues tal proceso degenerativo no se objetiva en protrusiones, hernias discales o estenosis deformantes de la medula o de los agujeros de conjunción y tampoco se traduce en una limitación de la movilidad cervical; en definitiva , no llega a comportar deficitis neurológicos, contracturas paravertebrales u otros signos de mielopatia cervical. En lo demás, presenta los hombros libres, y lo mismo cabe decir de codos y manos, que resultan completamente funcionales con fuerza y movilidad conservada en todas las articulaciones, no apreciándose tampoco limitaciones osteoarticulares ni neurológicas en las extremidades inferiores, cuyo tono y fuerza muscular son asimismo normales.

También habrá que descartar por su escasa incidencia funcional la diabetes mellitus que no aparece como severa, pues no hay constancia de que haya trascendido al sistema vascular periférico ni que existan alteraciones del índice T/B; de suerte que el paciente se encuentra asintomático de tales complicaciones micro-vasculares según se significa en el informe médico que resulta acogido en la instancia y otro tanto cabe referir de la hipoacusia que sigue calificándose de leve; por lo que no cabe sino concluir que persiste un menoscabo funcional similar al anterior sin que los nuevos diagnósticos resulten relevantes; consecuentemente, el referido cuadro secuelar carece de la gravedad e intensidad necesarias para descartar que pueda desempeñar una actividad laboral, y, por tanto, en la actualidad no se encuentra en la situación limite pretendida en la demanda, pues, aunque ciertamente las mismas son un obstáculo para desempeñar aquellos oficios con una actividad física acusada, como son los propios de una profesión como la de calderero, resultan compatibles con trabajos sedentarios o que permitan alternar la sedestación con la bipedestación en adecuada higiene postural y que no exijan esfuerzos.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Armando contra la sentencia de 10 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Avilés en los autos núm. 614/2013, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.