Sentencia Social Nº 7856/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6785/2008 de 30 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0003910

mm

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 30 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7856/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Miguel frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 7 de abril de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 77/2008 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), MUTUA ASEPEYO y Henkel Ibérica, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de abril de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Juan Miguel contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA ASEPEYO, HENKEL IBERICA, en reclamación de invalidez debo absolver a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora, cuyos datos personales constan en el expediente administrativo, nacida el 8.11.1948, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, núm. NUM000 , en alta en el Régimen General.

SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de electricista de mantenimiento en industria química. Se tiene por reproducido y probado el profesiograma aportado. Los trabajos de mantenimiento realizados por el actor son muy variados, realizando múltiples tareas distintas.

TERCERO.- En fecha 25.9.2007 la gestora dictó resolución por la que se determina que procede declarar a la actora afecta de lesión permanente no invalidante derivada de accidente de trabajo con cargo a la mutua Asepeyo, indemnizada con bremo 73 I, por importe de 1130 ?. La UVAMI emitió informe en 27.6.2007, asumido por la CEI con las siguientes secuelas: limitación de la movilidad del codo en menos del 50%.

CUARTO.- La base reguladora es 2897,70 ?. Ha percibido el baremo.

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada expresamente.

SEXTO.- El actor sufrió accidente de trabajo en el año 2005 al realizar un mal gesto con la ESI, iniciando dolor a nivel del codo izquierdo. Fue intervenido en 3 ocasiones. Está afecto de limitación de la movilidad del codo izquierdo en menos del 50%, con limitación funcional y pérdida de fuerza que puede repercutir en trabajos de fuerza repetitiva en extensión de la ESI. El codo no presenta signos inflamatorios ni edema ni atrofias musculares. El actor es diestro."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

1.- En un primer motivo solicita el recurrente, D. Juan Miguel , al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado sexto , para el que propone la siguiente redacción alternativa: "El actor sufrió accidente de trabajo en el año 2005 al realizar un mal gesto con la ESI, iniciando dolor a nivel del codo izquierdo. Fue intervenido en tres ocasiones. Limitación de la extremidad superior izquierda para desarrollar tareas de fuerza o movimientos repetitivos. La limitación de la extremidad superior izquierda le provoca una disminución superior al 33% en su rendimiento normal".

Esta Sala en sentencias de 26 de septiembre de 1994, 30 de noviembre de 1995 y 2 de septiembre de 1998 , siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias de 12 de marzo, 10 y 17 de diciembre de 1990 , ha puesto de relieve que ante dictámenes contradictorios, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las facultades que le confieren el artículo 97.2 de la LPL y no le es dable a la parte recurrente seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro clínico residual adaptado a su personal y subjetivo criterio.

En el presente caso la revisión propuesta no puede prosperar al basarse en la propia prueba pericial de la parte recurrente cuando existen otras pruebas que llegan a conclusiones distintas y en un informe biomecánico con un resultado asimismo diferente a otro que también se le hizo al trabajador y que ha sido tenido en cuenta en la sentencia. Por otro lado, la limitación de la extremidad superior izquierda para desarrollar tareas de fuerza o movimientos repetitivos ya se recoge en el hecho cuya revisión se pretende y la disminución superior al 33% en su rendimiento normal no es un hecho sino una valoración de carácter jurídico predeterminante del fallo, pues lo que hay que decidir es si el trabajador presenta o no dicho grado de disminución.

2.- En un segundo apartado, encaminado al examen del derecho aplicado, denuncia el recurrente la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , pretendiendo al amparo del mismo el reconocimiento de una incapacidad parcial para su profesión habitual de mecánico electricista, derivada de accidente de trabajo.

Dicho precepto define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial (STS 29.1.87 ).

En el presente caso, conforme a los hechos probados de la sentencia, el actor sufrió un accidente de trabajo en el año 2005 al realizar un mal gesto con la ESI, iniciando dolor a nivel del codo izquierdo. Fue intervenido en tres ocasiones. Está afecto de limitación de la movilidad del codo izquierdo en menos del 50%, con limitación funcional y pérdida de fuerza que puede repercutir en trabajos de fuerza repetitiva en extensión de la ESI. El codo no presenta signos inflamatorios, ni edema ni trofias musculares. El actor es diestro. Puestas en relación dichas secuelas con los requerimientos propios de su profesión habitual de electricista de mantenimiento en industria química, tales secuelas no le limitan en un porcentaje igual o superior al 33 por 100 en el rendimiento normal de dicha profesión, toda vez que la misma no exige trabajos de fuerza repetitiva o movilidad constante con la ESI que en su caso no es la dominante, consistiendo su profesión en trabajos de mantenimiento variados y múltiples tareas diferentes, como recoge la sentencia en el ordinal tercero, en los que principalmente debe utilizarse la mano derecha, sirviendo la izquierda de apoyo para los trabajos físicos que deba realizar.

En consecuencia, al no haberse producido la infracción denunciada, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Miguel contra la sentencia de 7 de abril de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona en los autos nº 77/08, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Henkel Ibérica S.A. y Mutua Asepeyo, confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.