Sentencia Social Nº 786/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3453/2004 de 30 de Marzo de 2005

Encabezamiento

J.G.

Sent. núm. 786/2005

Iltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. José Mª Capilla Ruiz Coello

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Domingo Bravo Gutiérrez

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a treinta de Marzo de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3.453/2004, interpuesto por CABASC, S. C.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería de fecha 05 de Marzo de 2.004 en Autos núm. 1.215/03, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Sara sobre Despido contra CABASC, S.C.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 05 de Marzo de 2.004 , por la que estimando la demanda interpuesta por la actora, declaraba la improcedencia del despido de que había sido objeto, condenando a la empresa demandada a, en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la sentencia, a optar entre readmitirla en su puesto de trabajo o a indemnizarla en la cantidad de 2.284 euros, y en ambos casos a abonarle los salarios dejados de percibir a razón de 31,36 euros diarios, desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la Sentencia, haciendo constar que de no efectuar la opción en el plazo señalado se entenderá que la empresa opta por la readmisión de la trabajadora.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La actora Dª. Sara , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, ha venido trabajando para la empresa demandada, desde el día 12 de Marzo de 2.001, con la categoría laboral de Envasadora y percibiendo un salario de 954 Euros mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

2º.- Que siendo trabajadora fija discontinuo, le correspondía el llamamiento el día 20 de Octubre pasado, sin que por la empresa se procediera a su llamamiento, habiendo contratado a trabajadoras con menos antigüedad.

3º.- Que intentó la preceptiva conciliación ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación, celebrándose la misma el día 21 de Noviembre de 2.003, con el resultado de sin avenencia, si bien reconoció la demandada que llamaría a la actora conforme aumentara la producción.

4º.- La actora con fecha 24 de Noviembre de 2.003, formuló la presente demanda de despido, registrada en el decanato de los juzgados de Almería.

5º.- La actora fue llamada por la empresa, para firmar un nuevo contrato, negándose a hacerlo, por cuanto que le exigían firmar con anterioridad el finiquito.

6º.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación legal ni sindical de los trabajadores en la empresa.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se conforma el presente recurso a través de tres motivos, todos ellos deducidos con amparo en el apartado b) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en los que se solicita la rectificación de los hechos que se declaran probados en la Sentencia de instancia, en los términos siguientes:

1º) Que en el primero conste como salario mensual de la actora el de 637'64 €, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, vacaciones, paga de beneficios, domingos y festivos.

2º) Que la redacción del segundo se cambie por la de que "siendo la trabajadora fija discontinua eventual, le correspondía el llamamiento conforme a la costumbre del lugar y organización de la empresa, habiéndose producido el llamamiento el día 9 de Diciembre de 2.003, sin que se incorporase a su puesto de trabajo".

3º) Que se suprima el hecho probado quinto.

SEGUNDO.- La primera de las modificaciones propuestas tiene que ser rechazada ya que, como bien se pone de relieve en la impugnación del recurso, la cuantía del salario indicada en la demanda no fue objeto de contradicción por la empresa en el acto del juicio, por lo que vino a constituirse en un hecho conforme que desde la perspectiva que ahora se plantea, es decir, como cuestión de hecho deducida por el cauce del apartado b) del Art. 191 de la Ley Procesal Laboral , no puede plantearse en suplicación.

La segunda se fundamenta en lo dispuesto en el Art. 24 del Convenio Colectivo provincial del Sector de Manipulado y Envasado de frutas, hortalizas y flores de la provincia de Almería, y aunque del mismo no puede derivarse ni la supresión de lo que se afirma por el Juez a quo, ni lo que se señala por quien recurre, no hay inconveniente en incorporar a la relación de probanza, como dato de hecho, lo que en dicho precepto se dispone de que "al comienzo y final de cada campaña el llamamiento al trabajo de los trabajadores de campaña fijos discontinuos se hará de acuerdo con la costumbre del lugar, respetándose el orden de antigüedad dentro de cada categoría...."

A la tercera no puede accederse, ya que la misma se trata de asentar en ausencia de prueba, lo cual no es fórmula útil, salvo supuestos absolutamente excepcionales en los que no es posible encuadrar el presente caso, en un recurso extraordinario como el de suplicación, en el que toda modificación de hecho ha de basarse en prueba documental o pericial.

TERCERO.- Agotado el recurso en los tres motivos que anteceden, sin alegación de norma alguna como infringida, ya resultaría obligada la desestimación del mismo, pero como en la súplica se interesa que, revocando la Sentencia de instancia, se declare la inexistencia del despido frente al que se acciona, puede añadirse, con ánimo de dar respuesta, mas allá de lo exigible, a la pretensión de la parte, que tal pronunciamiento no es jurídicamente posible a partir, como no puede ser de otra manera, de las premisas de hecho que han adquirido definitiva estabilidad, ya que la realidad del despido de la demandante se justifica en la Resolución que se impugna por la ruptura del orden de prelación en los llamamientos, que es regla general en el ámbito de los trabajadores fijos discontinuos y norma específica en el convenio que regula la relación contractual entre las partes, según el cual tales llamamientos han de producirse por orden de antigüedad dentro de cada categoría, y ese incumplimiento, alegado en la demanda, ni siquiera es negado de forma categórica por quien recurre, puesto que se limita a indicar que "a la actora se la llamó cuando había trabajo para ella, y si se llamaron a otras trabajadoras con menor antigüedad, ello solo puede ocurrir en el caso excepcional de que desempeñen distintas funciones en sus puestos de trabajo", sin haber pretendido en este aspecto una modificación, basada en prueba aportada, del ordinal segundo de la relación de probanza de la Sentencia de instancia, respecto del que solo se intenta la inclusión de una norma del convenio de la que precisamente se deriva la obligación de la empresa de seguir el orden de antigüedad en los llamamientos, por categorías, de tal forma que para rebatir la existencia de despido tenía que haber alegado y probado que ese orden se había respetado en el caso de la actora.

Por las razones expuestas, se impone la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la sentencia contra la que se formaliza.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CABASC, S.C.A. contra la Sentencia dictada el día 05 de Marzo de 2.004 por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería , en Autos seguidos a instancia de Dª. Sara contra aquélla, en reclamación sobre Despido, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, condenándose a la empresa recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se les dará su destino legal, así como al abono de honorarios de Letrado impugnante de su recurso en cuantía de 300 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.3453.04 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.