Sentencia Social Nº 786/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 110/2007 de 12 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 110/2007

Sentencia Nº 786/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a doce de abril de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Leonardo contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Leonardo sobre Cantidad siendo demandado CONSEJERIA DE EDUCACION Y CIENCIA DE LA J.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20/10/2006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1°) El actor, Don Leonardo , mayor de edad y domiciliado a efecto de notificaciones en Málaga, prestó del 1 de mayo al 31 de diciembre de 2004 sus servicios laborales para la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía como Psicólogo del Equipo de Orientación Educativa de la zona educativa de Fuengirola (Málaga).

2°) El actor reclama la cantidad (no debatida en su cuantía) de 1677.84 euros, en concepto de plus de peno si dad durante el período antes expresado (mayo a diciembre de 2004), reclamando asimismo la declaración del derecho a percibir el plus en lo sucesivo.

3º) Agotada la vía administrativa previa, la demanda fue presentada el 4 de mayo de 2005.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante viene prestando servicios a la Junta de Andalucía Consejería de Educación y Ciencia demandada con la categoría de psicólogo en el Equipo de Orientación educativa en la zona educativa de Fuengirola, y presentó demanda reclamando el abono del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad del período que expresa y el reconocimiento del derecho a percibirlo mientras subsistan los factores de penosidad, sin obtener suerte favorable en la instancia.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de cantidades por plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de hechos probados y otros dos encaminados al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191.c del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, al entender que infringe el art. 58.14 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía en relación con el art. 26 .3 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 5 apartado B) del Decreto 2380/73 así como la doctrina de esta Sala que cita, alegando que concurren las condiciones convencionalmente exigidas para el devengo de dicho plus.

TERCERO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la adición de dos nuevos hechos probados con la redacción que propone en el sentido de que se recoja que dado el puesto que ocupa su trabajo conlleva tratamiento directo de niños hasta los 18 de edad y con graves afecciones psicomotoras como las que cita y este tratamiento directo implica un gran esfuerzo físico ya que es necesario movilizarlos y desplazarlos así como riesgo de agresión por presentar graves problemas de conducta y reacciones patológicas involuntarias debidas a agentes externos, en muchas ocasiones es el propio trabajador quien debe desplazar a estos niños sin ayuda y no siempre se han eliminado las barreras arquitectónicas en los centros, y en base al certificado emitido por el coordinador del EOE de Fuengirola y prueba testifical practicada de miembro del Comité de empresa.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, no siéndolo el certificado emitido por el coordinador del EOE de Fuengirola ni la prueba testifical practicada de miembro del Comité de empresa pues es reiterada la doctrina de esta Sala la que declara que no es hábil ni eficaz en esta vía del Recurso de Suplicación la testifical por permitirse sólo la revisión por documentos o pericias sin que la testifical llegue a tener este carácter de documental aunque se incorpore a un escrito como ocurre con el certificado emitido por el coordinador del EOE de Fuengirola que tiene naturaleza y carácter de prueba testifical ni la testifical practicada de miembro del Comité de empresa incorporada al acta del juicio y por otro lado no es susceptible de revisión por la Sala por corresponder su valoración libre con arreglo a la sana crítica al magistrado de instancia, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante y al no existir medio probatorio idóneo en esta vía y eficaz del que se deduzca el error del juzgador, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

CUATRO: Efectivamente en el art. 58.14 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía se regula el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, y en el mismo se expresa que deberá responder a circunstancias verdaderamente excepcionales por lo que la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias que lo justifiquen tendiéndose a la desaparición cuando la Administración autonómica adopte las medidas exigidas para ello.

Sobre dicho plus ya se ha pronunciado la Sala en varias sentencias y así, entre otras, la nº 288/99 de 6-2-99, nº 1.693/2.002 de 2-10-y n° 1.126/2.003 de 13-6-03 , y siempre ha declarado, como ya hizo en la sentencia nº 1242/00 de 30-6-00 y n° 1.459/2.003 de 24-7-03 que "el plus reclamado de un complemento salarial de puesto de trabajo que se percibe en razón de las características del mismo y de la forma de realizar la actividad profesional en el concreto puesto de trabajo, por lo que al ser de índole funcional su percepción depende exclusivamente de la forma de ejercitar esa actividad profesional" y también en la n° 1885/02 de 31-10-02 ha dicho que "El artículo 50-1 del referido Convenio Colectivo establece que se tendrá derecho al abono de un plus de penosidad, en una cuantía del veinte por ciento del salario base, cuando se desempeñen trabajos o tareas verdaderamente excepcionales, debiendo eliminarse su abono cuando desaparezcan las circunstancias que lo justifiquen; habiendo declarado reiteradamente esta Sala que el plus de penosidad es un complemento salarial de puesto de trabajo que retribuye la mayor penosidad en la forma de realizar la actividad profesional, siempre que comporte conceptuación distinta del trabajo corriente, siendo un complemento de carácter funcional, por lo que no es consolidable y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto alegado; por otra parte, el apartado 3 del referido artículo 50 del Convenio señala que será competente para el reconocimiento o la revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad la Comisión del Convenio, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo".

QUINTO: De forma más concreta, la Sala ha tratado la cuestión relativa al plus reclamado en Equipos de Orientación Educativa entre otras en las sentencias que cita el recurrente, y así en la Sentencia de la Sala nº 725/00 de 14-4-00 en Recurso de Suplicación nº 2394/99 para caso de médico del Equipo de Atención Temprana de Apoyo e Integración de Fuengirola I, y en la Sentencia de la Sala nº 1034/01 de 30-5-01 en Recurso de Suplicación nº 606/01 en relación a psicóloga en el Equipo de Orientación Educativa de Alhaurín el Grande en la que se declaró que la categoría profesional de la demandante es la de psicóloga, entre cuyas funciones se encuentran, de acuerdo con el Convenio Colectivo de aplicación, la exploración, diagnóstico y valoración de los aspectos de la personalidad, inteligencia y aptitudes de las personas atendidas, la valoración de minusvalías yo discapacidades así como el tratamiento psicológico, individual o de grupo. Por lo tanto, la atención directa de la demandante a los menores cuyo tratamiento se le encomienda no puede constituir el supuesto de hecho del que derivar su derecho a la percepción del plus reclamado, ya que la minusvalía es precisamente una de las patologías que la demandante debe valorar, y que no puede ser eliminada por la Consejería recurrente, con lo que, en principio, no concurrirían los presupuestos de hecho que según el artículo 50 del Convenio Colectivo hacen nacer el derecho a la percepción del aludido plus. Ahora bien, tal y como se desprende del apartado de hechos probados, la actividad de la demandante no consiste únicamente en el tratamiento y valoración de los indicados menores, sino ue se extiende además a su traslado físico, superando incluso las barreras arquitectónicas existentes, actividad que desarrolla sin la ayuda de personal auxiliar de clase alguna. La realización de su trabajo en estas condiciones sí constituye un supuesto incluido en el artículo 50 del Convenio Colectivo de aplicación ya que la Consejería recurrente puede facilitar la realización del trabajo condiciones menos penosas, a través de la contratación de personal auxiliar de apoyo o mediante la eliminación de las aludidas barreras arquitectónicas, por lo que debe concluirse que la recurrente está obligada al abono del plus de penosidad a la demandante en tanto en cuanto su trabajo se desarrolle en las condiciones descritas, e igualmente se denegó a orientadora escolar en el Equipo de Orientación educativa Málaga Sur por la Sentencia de la Sala nº 1.133/05 de 5-5-05 en Recurso de Suplicación nº 2777/2004.

Con aplicación de la expresada doctrina, como para la percepción del plus reclamado han de concurrir circunstancias verdaderamente excepcionales, y no son de apreciar en el presente caso pues están ínsitas en el trabajo contratado pues aquellas no constan en el relato de probados ni se obtiene adición con la revisión de hechos probados interesada que no alcanzó éxito como se ha expuesto al contrario en los fundamentos de derecho en el primero con valor de hecho probado se afirma que no resulta acreditado que el actor haya realizado en el período litigioso otras funciones que las propias de su categoría profesional, no aparece que las tareas desempeñadas por la parte actora durante el período de tiempo reclamado sean excepcionalmente penosas y que concurran las circunstancias excepcionales que justificarían el reconocimiento del plus en cuestión, sin que la solución adoptada por el magistrado de instancia se aparte de la doctrina de la Sala a la que por el contrario se acomoda, pues el actor fue contratada como tal psicólogo en el Equipo de Orientación educativa y las tareas son las propias y ordinarias de la categoría profesional, ya que entre sus funciones como psicólogo de esta clase de pacientes se encuentra necesariamente el contacto directo, diario y durante toda la jornada laboral con los niños disminuidos físicos y psíquicos y necesitados de la atención personal antes descrita siendo tales actividades inherentes a su profesión y categoría profesional por lo que no parece lógico que se le compense con el abono del plus de penosidad, el cual precisamente viene a retribuir esos trabajos extraordinarios que no constan producidos en el presente caso, y, por ello no infringidos los preceptos que se citan por la recurrente, procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Leonardo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de MALAGA de fecha 20/10/2006 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Leonardo contra CONSEJERIA DE EDUCACION Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDLAUCIA sobre DERECHO-CANTIDAD., y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.