Sentencia Social Nº 786/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1980/2007 de 15 de Febrero de 2007

Encabezamiento

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Recurso de suplicación nº 1980/06

Recurso contra Sentencia núm. 1980/06

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a quince de febrero de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 786/07

En el Recurso de Suplicación núm. 1980/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS de Alicante, en los autos núm. 336/05 y acumulados, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de la empresa Valenciana de Aprovechamiento Energético de Residuos, asistida del Letrado D. Vicente Bru Parra, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Romymar S.A, asistida del Letrado D. Javier Díaz del Rey, Estructuras Enrimar S.L., y D. Pedro Francisco , asistido del Letrado D. Antonio García Hernández, asistido de la Procuradora Dª Teresa Calatayud Soler y en los que es recurrente la demandada Romymar S.A. habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 15 de febrero de 2007 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, desestimando como desestimo en su totalidad las demandas sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en accidente de trabajo que a través de las presentes actuaciones se tramitan y promovidas por las mercantiles Vaersa S.A y Romymar S.A respectivamente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la mercantil Estructuras Enrimar S.L. y Pedro Francisco, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de todos y casa uno de los pedimentos que en su contra se deducen en las dos demandas que a través de los presentes autos se tramitan.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Don Pedro Francisco, provisto de D.N.I. nº NUM000 y categoría profesional de peón encofrador (si bien en el momento del accidente estaba desarrollando labores de oficial) sufrió un accidente de trabajo el día 22-11-2002 mientras prestaba sus servicios para la empresa Estructuras Enrimar S.L. , dedicada a la actividad de la construcción. El accidente se produjo al desplomarse el encofrado de un muro de hormigón, de más de 300 kilos de peso (apuntalado provisionalmente por medio de dos puntales metálicos y tras lo cual el camión-grúa que había transportado y sujetado o sostenido los paneles de encofrado los soltó) sobre dicho trabajador cuando éste procedía a su apuntalamiento definitivo mediante la colocación de los dos puntales que faltaban. En el momento de suceder el accidente el trabajador siniestrado se encontraba realizando dicha actividad sólo y por tanto sin el acompañamiento de otra persona que controlara, vigilara o supervisara su desarrollo, no habiéndosele instruido de ninguna medida preventiva específica y concreta para evitar el riesgo del desplome del encofrado. SEGUNDO.- La Conselleria de Agricultura, Pesca y Alimentación de la Generalitat Valenciana se adjudicó la realización de la obra consistente en la canalización de la acequia Mareny de San Lorenzo en Cullera (Valencia) Vaersa S.A, la cual y como contratista principal firma en fecha de 3-6-1999 un contrato para la ejecución de dichas obras con la empresa Romymar S.A. Posteriormente y en fecha de 2-9-2002 esta última empresa subcontrata a su vez con la empresa Estructuras Enrimar S.L. (para la que prestaba sus servicios el trabajador accidentado) la ejecución de determinadas actividades constructivas y relativas a la obra ya citada. Las tres empresas citadas tenían cuanto menos un encargado que controlaba y supervisaba el desarrollo y ejecución de la obra en cuestión. TERCERO.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción en relación con el mencionado accidente por entender que concurrió con el mismo una falta de medidas adecuadas de prevención de riesgos laborales, así como propuesta de recargo de prestaciones económicas en el porcentaje del 50% , documentación la anterior que fue remitida al INSS quien, tras la incoación del oportuno expediente donde figura el dictamen-propuesta del EVI (si bien no se tomó declaración al trabajador accidentado), acordó declarar procedente dicho recargo del 50% y con cargo exclusivo a las tres empresas ya citadas, y ello por entender acreditada la relación de causalidad existente entre la omisión de medidas de seguridad y el accidente acaecido. resolución frente a la que se interpuso la reclamación administrativa previa y que fue expresamente desestimada. El acta de infracción ya referida en donde se hace constar que no se pudo tomar declaración al trabajador accidentado por encontrarse el mismo ingresado en el hospital con pronóstico grave) no es firme, pues el expediente tramitado se encuentra suspendido al seguirse respecto a tales hechos y en el juzgado de Instrucción número Dos de Sueca, diligencias penales bajo el número de diligencias previas 718/03 y mientras no recaiga Resolución firme en las mismas.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Estructuras Romymar S.L., habiendo sido debidamente impugnado por la representación legal del también demandado D. Pedro Francisco . Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación la representación letrada de la mercantil actora Romymar S.A., siendo impugnado de contrario por la representación letrada del trabajador codemandado, frente a la Sentencia de instancia, que desestima las demandas promovidas por la mercantiles VAERSA,S.A. y ROMYMAR S.A. , sobre impugnación del recargo de prestaciones impuesto a la recurrente. Y en el primer motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral se pretende la modificación del ordinal primero en el sentido que expresa en su escrito de recurso, pero la variación fáctica no puede alcanzar éxito ya que se ampara en declaraciones de parte, en la prueba de confesión judicial, o en prueba testifical documentada como es el informe de la Inspección de Trabajo. También con el mismo amparo procesal se pretende la supresión integra del texto que señala en su escrito de recurso y su sustitución por el que propone, todo ello del hecho probado primero, pero la modificación fáctica no puede prosperar ya que o bien se ampara en prueba ineficaz a efectos revisorios, o bien en documentos de cuyo contenido no resulta directamente, sin necesidad de conjeturas , ni hipótesis o razonamientos el texto que se pretende introducir.

SEGUNDO.- Respecto del derecho denuncia el recurso con adecuado amparo procesal que en la Sentencia de instancia se han infringido los artículos 80 y 81 y demás concordantes de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Común durante la fase administrativa, ya que pese a solicitarse la apertura de periodo probatorio y de proponer pruebas no se procedió a la practica de las mismas, vulnerándose los más elementales Derechos de los administrados y muy especialmente el Derecho de defensa , que debe producir la nulidad del acto acordado. Denuncia que no puede alcanzar éxito. Como viene reiterando esta Sala la nulidad de actuaciones constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los Órganos judiciales. Por ello se viene exigiendo en una reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial que dicha nulidad de actuaciones este condicionada al cumplimiento de unos concretos requisitos , entre los cuales se encuentra, el que la infracción cause un perjuicio irreparable a quien impugna, generándole indefensión, lo que no acontece en el presente supuesto , pues la indefensión según el Tribunal Constitucional (Sentencia 145/1990, de 11 de octubre, que cita otras anteriores) consiste en un impedimento del Derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios Derechos, y en su manifestación mas trascendente es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del Derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso de justificar los Derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, lo que no ha ocurrido en el presente supuesto donde la parte actora ha podido alegar y justificar sus Derechos en el proceso judicial, y ello con independencia de que la administración con una decisión discutible respecto de las facultades que la Ley le asigna haya o no accedido a la pretensión de prueba postulada por la parte recurrente , por lo que deviene innecesaria la nulidad propugnada. También se alega vulneración del principio de la tutela judicial efectiva en relación con los principios de seguridad jurídica y economía procesal en contraposición al principio de celeridad, ya que sostiene la parte recurrente que debido a la instrucción penal o incluso a la tramitación administrativa, que se encuentra suspendida, si se revocara el acta o sufriera una modificación que afectara a su contenido crearía una inseguridad jurídica en los múltiples afectados ya que todo se basaría en un soporte totalmente inexistente , lo que es suficiente motivo para no pronunciarse en el sentido de imponer el recargo de prestaciones. Alegación que no debe prosperar ya que es distinto lo que se pretende en esta litis de la responsabilidad penal, civil, administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social y compatible con ellas , y se rige por distintas normas (TS: 2-10-00 , etc.). y lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción , no la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse, por eso la norma (Art. 42.5 de la Ley 31/1995 , de 8 de noviembre ) señalaba "en su caso", es decir, no siempre, por lo que debe entrarse a conocer del asunto.

TERCERO.- También en relación con el Derecho aplicable se denuncia infracción del artículo 123.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social y de la Jurisprudencia que al efecto cita, alegando que no se da la responsabilidad en la empresa recurrente al no concurrir en la misma las características que generan el recargo, y se ha aplicado erróneamente el mencionado articulo ya que la Sentencia de instancia no tiene en cuenta la interpretación que efectúa la Jurisprudencia, por lo que solicita la revocación de la sentencia impugnada y la no imposición del recargo, o alternativamente la nulidad del acto administrativo o subsidiariamente el rebaje del recargo. El motivo debe alcanzar éxito , siendo preciso formular las siguientes precisiones generales: 1.- El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, ni en todo supuesto de omisión de medidas de seguridad; no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seguridad Social, que no ha sido derogado, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (T.S.J.. Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1- 91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17- 10-91; esta Sala: 28-11-91 , 4-3-92, etc .). 2.- Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo (T. Supremo: 11-7-972-10-00), aunque no sea una propia sanción (T. Supremo:20-3-85; esta Sala: 31-1-90, 23-10-95 , 9-5-96, etc.), habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa. 3.- Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente , relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16-6-88; esta Sala: 13-6-95 etc.) , y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (T. Supremo: 28- 9-99, 28-5-02, etc.). 4.- La infracción ha de ser de norma concreta, no genérica (por ejemplo , esta Sala: 21-4-92 ). Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente (sí se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una "infracción trascendente" (T. Supremo, por ejemplo, 21-2-02). 5.- La imprudencia profesional del trabajador , que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (T. Supremo: 20-3-85; esta Sala: 5-5-92, 12-7-94, etc .). 6.- Naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por simple caso fortuito (TSJ Madrid:4-1-91, Sevilla:9-10-91, etc.). 7.- El recargo es independiente de otro sistema de indemnización. Así , T. Supremo, Sentencia de 2-10-2000, seguida por las de 14-2-01y 9-10-01 : "independiente y compatible con las de todo orden , incluso penal, que puedan derivarse de la infracción". La esencial regla de independencia y compatibilidad ex Art. 123.3 LGSS cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior Art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995 ), cuando dispone que "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador, reguladas por esa misma ley. b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados. c) Las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas, reguladas por el Art. 123 de la Ley de Seguridad Social (TS : 2-10-00 , 9-10-01). Es evidente que el supuesto regulado en este art. 123, el recargo de prestaciones, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial. Así se entiende en las Sentencias del T. Supremo de 2-10-00, 14-2 y 9-10-01 . Es distinta a la responsabilidad penal, civil , administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social (y compatible con ellas), y se rige por distintas normas (TS: 2-10-00, etc.). La Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos laborales no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, más bien lo declara excluido y al margen de su normativa. En efecto, en el Art.42 ,3 establece la compatibilidad de las responsabilidades basadas en la misma ley, y que califica de administrativas, "con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Es nítido que el recargo queda fuera de esta ley y de sus normas y se fijará "de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora...", que evidentemente es otra. Todavía en esta línea, el mismo art. 42, apartado 5, dispone que "la declaración de hechos probados en Sentencia firme del orden contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo , en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social". Quiere decir, con toda claridad, dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción, no la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse (por eso la norma dice "en su caso", es decir , no siempre); y que el recargo por falta de medidas de seguridad es algo ajeno a esta ley. Por eso el recargo que se examina no se rige por esa Ley 31/95 y no bastará nunca una infracción de sus normas para imponer el recargo. Esa infracción, si existe , podrá dar lugar o no al recargo, en función de las propias normas reguladoras de éste; y la calificación como infracción (la existencia de la infracción) no implica la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse: por ejemplo, a falta de relación de causalidad entre infracción y accidente. Las consecuencias de la Ley 31/95 sólo son administrativas (las sanciones que prevé), nunca prestacionales. Por eso es insuficiente la mención de los preceptos infringidos de esa ley para imponer el recargo en cuestión en el orden social.

CUARTO.- En el caso presente, hemos de partir de los siguientes extremos del inmodificado relato fáctico: El trabajador con la categoría de peón encofrador, si bien en el momento del accidente estaba desarrollando labores de oficial, sufrió un accidente de trabajo el día 22-11-2.002 mientras prestaba sus servicios para la empresa Estructuras Enrimar S.L., dedicada a la actividad de la construcción , produciéndose el accidente al desplomarse el encofrado de un muro de hormigón de mas de 300 kilos de peso sobre dicho trabajador cuando este procedía a su apuntalamiento definitivo mediante la colocación de los dos puntales que faltaban , ya que se encontraba apuntalado provisionalmente por medio de dos puntales metálicos, tras lo cual el camión-grúa que había transportado y sujetado o sostenido los paneles de encofrado los soltó. En el momento de suceder el accidente el trabajador siniestrado se encontraba realizando dicha actividad solo y sin el acompañamiento de otra persona que vigilara o supervisara el desarrollo de la actividad. Las tres empresas afectadas por la actividad constructiva tenían cuanto menos un encargado que controlaba y supervisaba el desarrollo y ejecución de la obra en cuestión. No resulta de los hechos declarados probados si el trabajador, por su cuenta, procedió a la colocación del apuntalamiento definitivo y sin la presencia del encargado o fue decisión empresarial que lo realizara solo. Por otro lado, aunque de la forma en que se encuentran relatados los hechos probados pudiera entenderse que los paneles de encofrado se cayeron por haberlos soltado el camión grúa , mas bien parece y también puede desprenderse de la resultancia fáctica, que tras quedar afianzados los paneles de forma provisional los soltó el camión grúa y que tras ello y cuando se disponía el trabajador a colocar los puntales definitivos sobrevino el accidente. Todo lo cual pone de manifiesto, que existe una duda racional en la forma de producirse el accidente, que no hay una conducta de infracción clara en la determinación del mismo, que la presencia o no de una tercera persona que vigilara no parece que incidiera en la producción de la desgracia, ni se aprecia relación de causalidad entre la falta de medida de seguridad y el accidente, y dado que el recargo por falta de medidas de seguridad no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, ni en todo supuesto de omisión de medidas de seguridad , no se organiza así en el Art. 123 de la Ley de Seguridad Social, y que por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo; que aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente ya que la relación de causalidad ha de probarse, lo que no se da en el presente supuesto, y que la infracción debe ser "trascendente", sin olvidar que aunque desconocemos si la empresa dio ordenes al trabajador para trabajar del modo en que lo hacia , sin la presencia de una tercera persona, ya que no obra en el relato fáctico, y aunque así hubiera sido, el trabajador debió haberse negado a trabajar de esa forma, para no asumir con ello un riesgo que era innecesario, pues bien, haciendo aplicación de la anterior doctrina y normativa, y con los propios hechos probados de la Sentencia, ha de ser estimado el motivo y el recurso de la empresa estimado.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil ROMYMAR, S.A., contra la Sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2.005 dictada por el juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante, y con revocación de la misma, dejamos sin efecto la imposición del recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social generadas a consecuencia del accidente sufrido por D. Pedro Francisco el 22-11-02, exonerando a las empresas demandadas del abono de citado recargo.

Devuélvase a la recurrente las cantidades constituidas para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.