Sentencia Social Nº 786/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2041/2007 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00786/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102087, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002041 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: MUPRESPA

Recurrido/s: Humberto , INSS, TGSS, REPARACIONES Y DISTRIBUCIONES S.L. (REDISA)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000991 /2006

SENTENCIA Nº: 786/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dieciocho de Abril de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002041 /2007, formalizado por el Letrado FELIX ARNAEZ CRIADO, en nombre y

representación de MUPRESPA, contra la sentencia de fecha diecinueve de marzo de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO

SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000991 /2006, seguidos a instancia de Humberto representado por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA SALOMON, frente al INSS, a la TGSS representados por el

LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUPRESPA y REPARACIONES Y DISTRIBUCIONES S.L. (REDISA), en reclamación

de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y

deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diecinueve de marzo de dos mil siete por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- El demandante D. Humberto, con DNI número NUM000 y nacido el 5-12-47, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001, dentro del Régimen General, sufriendo un accidente de trabajo mientras prestaba servicios como mecánico-oficial 1ª par la empresa Reparaciones y Distribuciones S.L., causando baja laboral el 27-11-04. La empresa, al corriente de pago es el cumplimiento de sus obligaciones sociales de alta y de cotización por el trabajador, tenía suscrito documento de asociación con la Mutua Fraternidad-Muprespa, AT/EP/Seguridad Social nº 275.

2º- Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 6-7-06 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado está afectado de incapacidad permanente en el grado de Absoluta, para toda profesión y oficio, dimanante de accidente laboral, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía del 100% de una base reguladora mensual de prestaciones de 1.746,13 euros, con efectos económicos de 8-3-06, en nº de 12 pagas anuales y con fecha de revisión de 25-4-07 (por agravación o mejoría). La reclamación previa se interpuso extemporáneamente el 20-10-06. Se dictó en respuesta a ella resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 8-11-06 (registro de salida de 13-11-06), declarando que no procedía entrar a conocer de la cuestión de fondo -f. 14º y 15º útiles-, se da aquí por reproducida. La posterior demanda se formuló el 21- 12-06.

3º- El demandante presenta:

1. Deterioro cognitivo. TCE con encefalomalacia postraumática temporal y múltiples áreas de sangrado diseminadas.

2. Discectomía y prótesis cervical a nivel C5-C6 y C6-C7 por patología discal.

3. Fractura de peroné.

EXPLORACIÓN:

c.o.c. Abordable. Acude con su familia. Aspecto personal cuidado. Ansiedad moderada en la entrevista, describe síntomas discretos de ansiedad flotante, sobre todo somatizaciones articulares, mareos, etc. Eutímico, cierta labilidad emocional.

Funciones superiores deterioradas, se expresa con lentitud y con lenguaje pobre, comprende mal y lentamente las órdenes, nula capacidad de abstracción.

Desorientación temporal y espacial importante, tanto la de fijación, como la de corto y largo plazo, esta última algo más conservada. Atención y cálculo afectados. MM test 12/30, test del reloj 4 puntos.

VALORACION DE LAS AVD

Es independiente para la comida, vestido y el aseo, precisa cierta supervisión.

Incontinente ocasional par ala orina, es independiente en el uso del retrete.

Dependiente parcial para trasladarse y deambular por la necesidad de supervisión. Capacidad limitada para pedir ayuda.

Indice de Barthel: 80/100 puntos, dependiente leve.

Baremo de tercera persona (RDL 1/94): 9 puntos.

4º- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 25-4- 06.

5º- La base reguladora de prestaciones es de 1.746,13 euros mensuales, con fecha de efectos económicos iniciales de 20- julio-2006 -retrotrayendo la "reclamación previa" de 20-10-06 tres meses"-.

6º- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social emitió informe en estos autos el 26-1-07.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua patronal codemandada interpone recurso contra la sentencia de instancia que estimando la demanda del actor le declara en situación de gran invalidez.

El recurso contiene un primer motivo en el que al amparo del artículo 191 c) Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 71-1 Ley de Procedimiento Laboral alegando la falta de reclamación previa que debería conllevar la desestimación de la demanda invocando al efecto una sentencia de esta Sala de 19-7-02 en la que en un caso de ausencia de reclamación previa declara que no procede que se entre a conocer del fondo del asunto.

En este orden de cosas mantiene la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1997 "no existe problema en orden a declarar la flexibilidad en la exigencia del requisito preprocesal ahora cuestionado, pues la referida generalidad en la necesariedad del previo planteamiento de la reclamación previa, como se interpreta también en relación con los restantes actos procesales o preprocesales, no debe comportar un excesivo rigor formal en la exigencia de sus específicos requisitos siempre que efectivamente de su irregularidad o ausencia no se haya producido indefensión (arg. "ex" art. 238.3 LOPJ )".

Es ya reiterada la jurisprudencia, tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional, interpretando la exigencia de este requisito con flexibilidad y posibilitando sin rigidez su subsanación. Destaquemos, por una parte, entre otras, las SSTS/IV 30 mayo 1991 (y 30 marzo 1992 que han declarado que aun cuando la demanda se pudiera haber presentado antes de un mes contado a partir de la presentación de la reclamación previa, plazo preciso para entenderla denegada por silencio, la finalidad a que responde su exigencia se cumple siempre que el juicio tenga lugar después de superado dicho plazo; y, por otra parte, en la jurisprudencia constitucional se ha afirmado que se trata de un requisito procesal encuadrable entre los que son subsanables a instancia del órgano judicial y que es, además, subsanable por el transcurso del tiempo, argumentándose que "el presupuesto procesal de la reclamación administrativa previa a que se refiere el artículo 145 de la Ley de Procedimiento Administrativo (actualmente artículo 120 de la vigente Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de 1992 fue materialmente subsanado por el transcurso del tiempo, siendo por ello irrazonable conceder a la Administración, para que se pronuncie sobre la reclamación planteada, un tiempo que ya tuvo, y que utilizó con su silencio, para pronunciarse en sentido negativo, como así confirmó en el momento del juicio al oponerse a la demanda" (entre otras, SSTC 120/1993, de 19 abril, 122/1993, de 19 abril, y 144/1993, de 26 abril ).

Por otra parte, se ha entendido que la reclamación previa "no es forma esencial del juicio, sino procedimiento administrativo anterior a éste" ni el plazo del artículo 71.2 LP es procesal ni sustantivo, al no afectar al derecho ejercitado, por lo que el incumplimiento del mismo sólo acarrea una pérdida del trámite (SSTS de 21 de mayo de 1997, de 19 de octubre de 1996, y 7 de abril de 1989 , por lo que la cumplimentación defectuosa de este trámite o incluso su omisión no puede constituirse en vulneración procesal causante de indefensión.

Como ha afirmado la sentencia del TSJ de Madrid de 14 de noviembre de 2002 , "esa doctrina jurisprudencial sostiene que se puede iniciar la vía administrativa respecto a resoluciones o acuerdos de la Entidad Gestora que hayan adquirido firmeza, bastando con la presentación de la reclamación previa, aunque sea fuera del plazo previsto en el artículo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , pues una cosa es la caducidad en la instancia y otra la caducidad del derecho, y sin perjuicio de que dicha presentación extemporánea lleve consigo la limitación de los efectos económicos de la hipotética resolución favorable a favor del beneficiario de la Seguridad Social a la fecha de tres meses inmediatamente anteriores a la presentación de la aludida reclamación previa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

En la interpretación dada de forma reiterada por el Tribunal Supremo -STS de 21/5/1997, 19/10/96 y 7/4/89 - el plazo que fija el artículo 71.2 no es procesal ni puede ser entendido como sustantivo al no afectar al derecho ejercitado por lo que el incumplimiento del mismo sólo acarrea una pérdida del trámite, que podrá ser nuevamente reabierto bien con nueva solicitud o incluso con la simple reclamación previa -según el tipo de prestación de que se trate-, siempre que el derecho sustantivo no haya prescrito o caducado la acción para su reclamación (...) en definitiva, la nueva reclamación previa sirve para iniciar la vía administrativa de nuevo y, como ha sido seguida de demanda en tiempo oportuno, no cabe rechazar esta con la excusa de una caducidad de instancia que no se ha producido pues la instancia se ha reiniciado con dicha reclamación previa. (STSJ de Murcia 1/3/99, Aragón 21/6/99, Cataluña 25/2/98, y Galicia 16/6/2000, entre otras)".

En el caso que nos ocupa el actor recurrió la resolución del INSS de 6 de julio de 2006 presentando la reclamación previa extemporáneamente en el mes de octubre siguiente y atendida la doctrina anteriormente transcrita, a la luz del artículo 71.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , debe concluirse en una interpretación flexible de tal requisito, considerando asimismo que no se produjo para la entidad gestora indefensión alguna, teniendo en cuenta el periodo transcurrido entre dicha actuación y la presentación de la demanda (21-12-06), que deja un margen temporal para la adecuada articulación procesal de su defensa, en perfecta consonancia con el artículo 24 de la Constitución española.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal se denuncia en el segundo motivo la infracción del artículo 137-6 Ley General de la Seguridad Social alegando en síntesis que el actor no esta afecto de la situación de gran invalidez pues es dependiente parcial para trasladarse y deambular por la necesidad de supervisión y ello por motivos psíquicos no físicos ya que por cuestiones físicas puede realizar todas las funciones biológicas de la vida normal y a su entender la gran invalidez requiere que el paciente no pueda realizar las cuestiones biológicas mas elementales siendo el impedimento una cuestión física y añade finalmente que debe distinguirse entre los actos esenciales de la vida y los actos accidentales del vivir cotidiano como pasear solo o conocer el día y la hora en que vive, que son los que no pude hacer el actor estimando que esta situación tiene su encaje en la invalidez permanente absoluta y no en la gran invalidez.

Al respecto hay que decir que conforme señala el artículo 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social , la gran invalidez es la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos y la doctrina jurisprudencial contenida en sentencias del Tribunal Supremo de 26 junio 1978 y 27 junio 1984 , entre otras, declara que el acto esencial para la vida "es todo aquel que sea preciso para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia", relación de actos esenciales para la vida que es meramente enunciativa e incluso la propia norma recurre a la analogía, debiendo añadirse, según ha perfilado la jurisprudencia, que basta la imposibilidad de realizar uno cualquiera de tales actos esenciales para que, dándose la necesidad de ayuda externa, para que concurra la situación de "gran invalidez" (sentencias entre otras, del Tribunal Supremo de 29 marzo 1980 y 12 julio 1988 ), sin que sea preciso que la ayuda se extienda a todos aquéllos actos ni tampoco que se desarrolle de forma permanente o continuada (sentencias de 17 de junio de 1986 y 23 de marzo de 1988 . Como explica el propio Tribunal Supremo, "es la dependencia del inválido respecto del protector o cuidador lo que caracteriza la gran invalidez (Sentencia de 19 de enero de 1984 )...".

En este caso consta probado que el demandante sufrió un traumatismo cráneo encefálico que le produjo un deterioro cognitivo teniendo las funciones superiores deterioradas, expresándose con lentitud y lenguaje pobre, comprende mal y lentamente las ordenes, con nula capacidad de abstracción e importante desorientación temporal y espacial soliendo salir de casa acompañado. Consta asimismo que es independiente para la comida, vestido y aseo y dependiente parcial para trasladarse y deambular por la necesidad de supervisión y con capacidad limitada para pedir ayuda lo que nos lleva a concluir con la sentencia impugnada que no siendo exigible que la ayuda se requiera de forma permanente a lo largo del día y precisando ayuda para trasladarse y deambular, la situación del actor es incardinable en el artículo 137-6 Ley General de la Seguridad Social dando ello lugar en definitiva al rechazo del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MUPRESPA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 3 de Oviedo en autos seguidos a instancia de Humberto contra la Mutua recurrente, el INSS, la TGSS, y REPARACIONES Y DISTRIBUCIONES S.L. (REDISA) sobre Gran Invalidez, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.