Sentencia Social Nº 786/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2109/2009 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0002109/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00786/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 786

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra.Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 30 de septiembre de 2009.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 2109/09 -5ª, interpuesto por AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA representado por el Letrado D. RUBEN ALVAREZ GUTIERREZ, y por EULEN S.A., representada por el Letrado don JOSE ANTONIO GALLARDO CUBERO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 20 de los de Madrid, en autos núm. 100/08, siendo recurrido DOÑA Eugenia , representado por el Letrado D. JOSE LUIS GONZALEZ MARTINEZ. Ha actuado como Ponente el Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por doña Eugenia , contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AEREA (AENA) Y EULEN S.A. en reclamación de DERECHOS, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La actora viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa EULEN SA, desde el 6.09.06, con la categoría de azafata, mediante un contrato por obra o servicio determinado, siendo el objeto del mismo, "servicios de atención al publico en el Aeropuerto de Madrid-Barajas n° exp 395/05 de todas aquellas actividades que directa o indirectamente se relacionen con dichas funciones en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, y por el tiempo que dure el contrato mercantil de arrendamiento de servicios convenido entre EULEN SA y aquella empresa".

SEGUNDO.- La demandante realiza las siguientes funciones en el Aeropuerto de Madrid-Barajas desde el 6.09.06 de manera ininterrumpida:

-Supervisar la colocación y reposición de banderas y enseñas nacionales, comunitarias y locales del Aeropuerto de Barajas.

-Descripción y realización de cualquier incidencia que pueda haber surgido en nuestro horario de trabajo, responsabilizándonos ante la Dirección del Aeropuerto de la misma y de sus consecuencias.

-Participar en reuniones preparatorias con el personal de AENA de visitas relevantes (Jefes de Estado y de Gobierno, Cumbres Internacionales, etc...).

-Hacer visitas guiadas al Pabellón de Estado con grupos de avanzadilla, preparatorios para las Visitas de Estado. En estas visitas se enseñan no sólo las instalaciones aeroportuarias, sino el modus operandi para la realización del evento.

- Visitas acompañando a la jefa de Protocolo par enseñar las nuevas instalaciones del Aeropuerto de Madrid Barajas (Terminal 4 y NAT) a los responsables de Protocolo de Presidencia del Gobierno y Ministerio de AAEE.

- Atención de apertura de la Sala de Prensa según instrucciones del Jefe de Gabinete de AENA.

- Realización de Pedidos tanto de material para la oficina, como de flores para la Sala de Autoridades, medicamentos y cualquier otro elemento necesario, siempre por orden de AENA.

- Supervisión, comprobación y resolución de problemas con la empresa "Alambra Aidos", empresa a la que AENA arrienda sus servicios para crear e implementar el programa informático CASA, que es el utilizado para registrar los movimientos en la sala de Autoridades.

- Labores de apoyo administrativo para el Director del Aeropuerto, Jefe de Gabinete y Jefa de Protocolo.

- Desglose, organización y resumen anual de facturas de AENA en las dependencias del Pabellón de Estado y Sala de Autoridades.

- Resúmenes y gráficos mensuales de movimientos por la Sala de Autoridades.

- Resumen y recuento de resultados de cuestionarios de Control de Calidad de Aena.

- Control de mantenimiento de las instalaciones, tanto de Sala de Autoridades como de Pabellón de Estado y del contenido que hay en ellas.

- Coordinación y supervisión de órdenes de trabajo a distintos departamentos de AENA, tales como informática, limpieza exterior, fontanería, jardinería, técnicos de mantenimiento, y todos los que tengan relación con la Sala y el Pabellón de Estado.

- Organización de actos protocolarios: recepción y despedida de féretros de Autoridades; Visitas de Autoridades nacionales al Aeropuerto; Inauguración de nuevas zonas del aeropuerto; Atención a las autoridades invitadas al simulacro de accidente y efectos múltiples; Vino de Navidad para empleados; Visitas de delegaciones extranjeras similares a AENA; Ruedas de prensa en el Aeropuerto y encuentro con los medios.

- Atención y guía de los distintos empleados de AENA que vienen a trabajar en las dependencias en las que nosotros tenemos llave, tales como la sala de ilesos, el cuarto de informática, cuarto de los ascensores...

- Cumplo las órdenes diarias directas de la Jefa de Protocolo, personal de AENA.

- En definitiva, atender todas las órdenes de trabajo que de parte de AENA vayan sucediéndose.

TERCERO. La demandante recibe órdenes de trabajo directamente de AENA, así como del personal de la citada mercantil, dependiendo jerárquicamente de ellos y estando sujeta e inserta en su régimen organizativo-empresarial. E1 puesto de trabajo de la demandante se encuentra ubicado en la oficina de gestión de la sala de autoridades, ubicado en el recinto de la misma y colindante con el despacho de la jefa de protocolo. Todo el material que utiliza para su trabajo es suministrado y propiedad de AENA, así como el mobiliario, mesa, material de oficina etc. La demandante tiene una cuenta de correo propia que le facilita AENA. La actora comunica sus ausencia y bajas a la Jefa de protocolo, que es personal de AENA. El período de vacaciones lo establece la Jefa de Protocolo de AENA, según las necesidades del servicio. El horario de trabajo lo acuerda y aprueba la jefa de protocolo,. según las necesidades que AENA estima oportunas, teniendo potestad para fijarlo o modificarlos, realizando los cuadrantes de trabajo la citada jefa de protocolo, Amparo , que es quien elabora el procedimiento de actuación de la demandante así como las normas basicas para el personal de protocolo

CUARTO.- AENA facilita a los trabajadores de la sala de autoridades (dependientes de EULEN) hojas para rellenar a diario informando de las incidencias acaecidas. Asimismo los empleados de la citada sala remiten correos electrónicos al servicio de mantenimiento de AENA informando de las averías producidas en el desarrollo del servicio.

QUINTO.- Con fecha 30.09.95 AENA y EULEN SA, suscribieron contrato para el servicio de Atención al Publico del Aeropuerto de Madrid/Barajas, de un año de duración, como consecuencia de haber resultado dicha mercantil adjudicataria del expediente 395/05, cuyo pliego de cláusulas administrativas particulares y pliego de condiciones técnicas, obra en autos y se por reproducido. El concurso convocado por AENA para la contratación del citado servicio fue adjudicado a EULEN mediante contratos de fechas 30.09.05, 5.01.06 y 12.12.06

SEXTO.-Las relaciones laborales de AENA se rigen por el IV Convenio Colectivo de la Entidad Publica Empresarial AENA

SEPTIMO.-La empresa demandada EULEN SA no tiene la condición de empresa de trabajo temporal,

OCTAVO.- Ambas empresas demandadas se encuentran incursas en expediente administrativo de infracción en materia laboral de acuerdo con el artículo 5 de la L.I.S.O.S ., por entender el inspector actuante que existía un supuesto de trafico prohibido de mano de obra, respecto del personal de EULEN SA que se señala en el mismo, entre ellos la trabajadora (folio 46). Se encuentra incorporada a los autos.

NOVENO.-La demandante no ostenta cargo representativo o sindical alguno.

DECIMO.- Se han dictado numerosas sentencias en casos similares al de la trabajadora que obran incorporadas a las autos.

DECIMOPRIMERO.- En fecha 10.12.2007 se presento papeleta ante el SMAC, frente a las empresas demandadas, dándose el acto por intentado y sin efecto ante la incomparecencia de las mismas el 27.12.2007.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la demanda formulada por DOÑA Eugenia contra ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AEREA Y EULEN SA, Debo declarar la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre la primera como cesionaria y la segunda como cedente y en consecuencia el derecho de la demandante a ser considerada trabajadora por tiempo indefinido de la ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AEREA, con antigüedad desde 6 septiembre 2006 debiendo las demandas estar y pasar por la presente declaración".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda sobre cesión ilegal deducida por la trabajadora demandante contra la empresa Eulen, S.A., en la que está formalmente contratada, y contra la entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), empresa a la que, según se declara en la sentencia, la trabajadora está ilegalmente cedida.

Frente a esta decisión han recurrido en suplicación Aena y Eulen, cuyos recursos han sido impugnado por la contraparte.

El recurso de AENA consta de dos motivos. El primero se instrumentan al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ; el segundo se articula con cita del apartado c).

En el motivo inicial se solicita la modificación del hecho probado segundo, según la redacción que se propone. La modificación afecta a su párrafo final, que se pretende quede redactado del siguiente modo:

"SEGUNDO.- Las funciones que desempeña la demandante con la categoría profesional de oficial de primera administrativo-azafata, del Servicio de atención a Personalidades del Aeropuerto de Madrid-Barajas, son las correspondientes al objeto del expediente adjudicado por Aena a la empresa Eulen, S.A., y comunicadas a los mismos como anexo a su contrato de trabajo suscrito con Eulen S.A el 1-1-2006 y en el escrito recordatorio de las mismas de 26-04-2006, siendo las siguientes:

Atender a las distintas autoridades y personalidades desde su llegada a las instalaciones (Salas) u otras dependencias hasta su salida.

Colaborar con las instituciones destinadas en dichos recintos, así como con los agentes de handling y departamentos implicados en cada caso.

Controlar las peticiones de utilización de las salas que se reciban, según normativa vigente.

Utilizar el programa CASA o cualquier otra aplicación informática específica que se indique.

Tener conocimiento de las compañías aéreas que operan en el Aeropuerto, sus siglas y otros aspectos relacionados con ellas, así como de todas las dependencias del aeropuerto para facilitar cualquier información que les sea requerida, incluido el organigrama del mismo.

Comunicar de inmediato a su superior de EULEN S.A cualquier información que se reciba en la Oficina de Gestión de Salas de Autoridades de Aena, que exceda de lo habitual, haciéndolo constar en el libro de incidencias.

Vigilará el estado de las instalaciones. Ante cualquier avería se pondrán en contacto con su superior inmediato para informar de ello.

Cada vez que sea utilizada una Sala, comprobará el estado de la misma dando aviso a su superior inmediato, así como de los aseos. Comprobará y ordenará la prensa diaria."

La documentación con la que se pretende respaldar la modificación propuesta no evidencia la equivocación del Juzgador de instancia. En suma, no es pertinente acceder a la revisión pretendida.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, de censura jurídica, se invoca la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , por aplicación indebida, y la del artículo 42 del mismo cuerpo legal, por su inaplicación. Se añade que la sentencia recurrida infringe la doctrina establecida por diversas sentencias del Tribunal Supremo y por las Salas de lo Social de diferentes Tribunales Superiores de Justicia.

La fundamentación de este motivo es substancialmente coincidente con la del motivo único del recurso interpuesto por la representación procesal de EULEN. Ésta invoca la infracción de los artículos 14 y 24 de la Constitución y de los arts. 1, 5, 20, 42 y 43 del ET y de la jurisprudencia que relaciona con la cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo y de Tribunales Superiores de Justicia, de las que transcribe partes escogidas de su fundamentación.

Esta denuncia acumulativa resulta más aparente que efectiva, pues, en la fundamentación de este motivo, sólo razona verdaderamente la supuesta vulneración de los arts. 42 y 43 del ET .

Siendo sustancialmente coincidente la censura jurídica que se formula en los dos recursos, para evitar reiteraciones innecesarias procede su examen conjunto.

Ciertamente, y como señala la STS de 14 de noviembre de 2001 , "cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, no es fácil diferenciarla de la cesión...". La dificultad para diferenciar ambas figuras es en ocasiones muy ardua, y para resolverla hay que acudir, en efecto, a la aplicación ponderada de diversos criterios que no son excluyentes, y que tiene un valor orientativo o indiciario; siendo uno de los criterios más relevantes la aportación de medios de producción propios de verdadera importancia y que la empresa contratista ponga en juego la actividad y organización empresarial propias y no se limite su contribución al proceso productivo en una mera puesta a disposición de trabajadores a la empresa principal o arrendataria.

Según se explica en los fundamentos de la sentencia recurrida, no parece ser este el supuesto sometido a debate, dado que la empresa contratista interviene de una manera directa y eficaz en el desarrollo del trabajo que realizan sus trabajadores, con presencia física, actividad y organización propia, con mandos y servicios de administración y dirección propios, que ejerce durante la realización de la contrata, lo que no tiene por qué suponer la eliminación de todo control o supervisión por parte de la empresa principal y de algunos de sus mandos, pues ambas empresas están igualmente interesadas en el correcto desarrollo de las labores objeto de la contrata. Es decisivo para determinar la implicación de la empresa contratista que sea esta la que asuma la planificación de los trabajos a realizar, o el riesgo de su actividad empresarial, como ocurre en este caso, al estar sujeta la contratista a penalizaciones su defectuosa ejecución. Es también muy significativo al respecto que, como se explica en el fundamento cuarto de la sentencia, la facturación de la empresa contratista a la principal no se calcule por las horas de trabajo de los trabajadores adscritos, sino de las planificaciones de los trabajos realizados, y que sea la contratista la que asuma la planificación y ejecución de la política de prevención de riesgos laborales.

TERCERO.- En suma, la Sala no advierte la existencia de indicios o elementos que justifiquen la rectificación del criterio expresado por la Magistrada de instancia y su interpretación de la contrata examinada, por lo que se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Esto último es lo que ocurre en el supuesto sometido a debate, dado que la empresa contratista no interviene de una manera directa y eficaz en el desarrollo del trabajo que realizan sus trabajadores.

Así lo han entendido también diversas sentencias de esta Sala, que, ante supuestos prácticamente idénticos al planteado en este proceso (sentencias de 27-6 y 23-7-2007 ), ha declarado que la empresa Eulen se ha limitado a facilitar mano de obra a AENA, con base en que es esta última la que organiza los servicios, fija las directrices de trabajo e imparte las instrucciones a los empleados de la contratista por medio de la jefa de protocolo de AENA (...), que es la empresa principal (que) en la práctica ejerce las funciones organizativas, de dirección y control del proceso productivo o de servicios, impartiendo instrucciones y directrices a los trabajadores de la contratista, configurándose así como el verdadero y auténtico empresario o empleador real. En este punto también conviene matizar que la verdadera contrata que regula el art. 42 del ET , si bien el empresario que arrienda su servicio sigue el programa o las prescripciones fijadas por el principal, que no por el hecho de que ejerza una función de control o supervisión global de la actuación del contratista deviene en cesionario ilícito, como ocurre cuando es aquél quien ejercita la dirección de su trabajo. Nótese en este sentido que la sentencia de instancia no menciona dato alguno en relación con la existencia de empleado perteneciente a EULEN, S.A. que tenga asumida la función de control efectivo y real del trabajo de los demandantes."

Para combatir el fundamento de la sentencia en este punto, se hace especial hincapié, en el primero de los recursos, que la empresa Eulen no sólo tiene destacados en el Aeropuerto a los trabajadores encargados de la parte material del servicio, sino también otros trabajadores con funciones de supervisión y coordinación de los trabajos. Aunque ello sea formalmente cierto, en la realidad diaria, estos últimos trabajadores no son los que verdaderamente controlan, organizan o dirigen los aspectos substanciales del servicio, sino que actúan a modo de cargos intermedios, ajustándose a las directrices que marcan la Jefa de Protocolo y otros cargos de Aena, que son los que asumen la superior y decisiva dirección de los servicios, ejercitando las facultades de dirección y organización que corresponden al empresario real.

Como se señala en la sentencia de esta Sala de 27 de junio de 2007 , el elemento determinante de la cesión no es que los instrumentos de trabajo, informáticos y enseres pertenezcan a AENA, lo que de no mediar otras circunstancias sería un dato indiferente para sostener que los actores, en el marco de la contrata prestan servicios para EULEN SA, sino que el elemento decisivo en estos supuestos es que el poder de dirección, organización y control sea ejercido por la principal, aspecto que es crucial para poder afirmar la cesión prohibida y que de darse, produce los efectos señalados en aquella primera norma estatutaria.

CUARTO.- En el supuesto ahora enjuiciado, la Sala no advierte, la existencia de datos o elementos que justifiquen la rectificación del criterio expresado en estas sentencias y su interpretación de la contrata examinada, por lo que se impone la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la resolución recurrida, con las consecuencias que de ello se derivan en orden al abono de costas, que incluirán los honorarios del letrado de la parte recurrida; todo ello, en virtud de lo dispuesto en el artículo 233.1 de la LPL .

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos en representación de la empresa EULEN, S.A. y de la entidad pública empresarial AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid, de 3 de noviembre de 2008 , en autos nº 100/2008, seguidos a instancia de DOÑA Eugenia contra las expresadas recurrentes, sobre cesión ilegal. Confirmamos la expresada sentencia, condenando a las recurrentes al abono de las costas causadas, incluido el pago de 300 euros, por honorarios al Letrado impugnante, a cada una de ellas, al no gozar las recurrentes del beneficio de justicia gratuita, una vez que sea firme esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000021092009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.