Sentencia Social Nº 786/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3478/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003478/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3478/2012

Sentencia número: 786/2012

S

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª LOURDES MELENDEZ MORILLO VELARDE

En la Villa de Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3478/2012 formalizado por el Sr. Letrado D. ÁNGEL DIEGO LARA MORAL y D. JOSÉ VICENTE SANZ HERNÁNDEZ en nombre y representación de D. Gabriel y Dª Martina respectivamente contra la sentencia de fecha 18 de Octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de MADRID , en sus autos número 879/2011, seguidos a instancia de los citados recurrentes, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª LOURDES MELENDEZ MORILLO VELARDE, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora viene prestando sus servicios para el Notario demandado, como auxiliar de notaria desde el 1 de diciembre de 2009, con la categoría de auxiliar administrativo y percibiendo un salario mensual de 2240,43 euros brutos mensuales con prorrata de pagas extras

SEGUNDO. - La demandante fue despedida mediante carta de fecha 07.06.11 con l siguiente tenor literal:

'MuySra. Mía,

Por medio de la Presente, el notario que suscribe, al amparo del artículo54 del estatuto de los Trabajadores , y artículo 29 del Convenio Colectivo de aplicación, de Empleados de Notarias del Colegio de Madrid, ha decidido proceder a su DESPIDO DICIPLINARIO, con efectcis de la fecha de la presente notificación, y todo ello en base a los hechos que a continuación se especifican.

Desde el pasado día 3 de mayo de 2010, se encontraba usted en situación de IT, razón por la que con fecha 4 de mayo de 201.1, se le notificó que con efectos del día 3 de mayo de 2011; causaría usted baja en la empresa en aplicación de la Disposición Adicional 5ª de Real Decreto 1300/19951 , de 21 de julio, en relación con los artículos 128.1 a ) y 3l bis de la Ley General de la Seguridad Social . Evidentemente, dicha notificación no supo el,,en absoluto., la extinción del vínculo laboral, ni mucho menos un despido, sino simplemente la finalización de la obligación de esta empresa, en efectuar el pago delegado de la prestación y las cotizaciones a la Seguridad Social; pero sin que exista razón -o justificación alguna que ampare el hecho de que una vez que usted reciba su alta médica por parte de los Servicios Sanitarios Públicos, no se incorpore usted a su puesto de trabajo de manera inmediata:

En este estado de cosas, se ha recibido notificación del Instituto Nacional de la seguridad Social de fecha 20 de mayo de 2011, por la cual se comunica a esta empresa que con efectos del día 27 de mayo de 2011, se ha procedido a cursar su alta médica, sin que a la fecha, de hoy se haya incorporado a su puesto de trabajo, y sin que como a se ha explicado con anterioridad, dichas faltas estén justificadas legalmente, razones por las que nos vemos en la obligación de adoptar la decisión que se le notifica por medio de la presente.

Los hechos descritos, vienen tipificados como falta MUY GRAVE; en aplicación del artículo 33.2 del ya citado Convenio Colectivo de aplicación, y artículo 56.2) del Estatuto de los Trabajadores y sancionables con el DESPIDO DISCIPLINARIO, lo que así hacemos, reiterándole que la presente medida tendrá efectos de la fecha de la presente notificación.

Sin otro particular, le salud atentamente

DON Gabriel '

La citada carta se comunico por burofax a la demandante el día 8 de junio de 2011

TERCERO.- Con fecha 3 de junio de 2011 se comunicó por el INSS a la demandante, que se emita el alta con fecha de27de mayo de 20ll, igualmente se comunica que en el plazo de cuatro días naturales, podía manifestar su disconformidad ante la Inspección medica del Servicio Publico de Salud. Dicha comunicación también se en demandado El 19 de mayo de 2011 se cito a la demandante para que evaluar su situación de incapacidad.

CUARTO. - Con fecha de registro de salida de 29.06.2011 por el INSS se comunica a la demandante, que el citado Instituto, resolvió emitir el alta médica de la demandante el 27 de mayo de 2011 del proceso de incapacidad temporal que tenia reconocido, una vez agotada la duración máxima de 365 días del mismo. La demandante manifestó su disconformidad con el alta médica emitida. Por la resolución que se indica, se comunica que el servicio público de salud no se ha pronunciado contra la decisión de la Entidad Gestora, por lo que el INSS resuelve elevar a definitiva la mencionada alta medica y procede a reconocerle la prestación de IT durante un máximo de once días, de acuerdo con el 128.1 de la LGSS. El abono de la citada prestación se efectuaría a través de pago directo, a través de la Mutua, previa presentación de la solicitud y del certificado que se acompañaba, salvo que la demandante estuviera percibiendo prestación por desempleo, debiendo solicitar el abono en el SPEE.

QUINTO.- En fecha 15 de julio de 2011 se abono por la Mutua Midat Cyclops a la demandante la cantidad de 398,64 euros por pago de IT del periodo 28 de mayo de 2011 a 7 de junio de 2011.

SEXTO.- La demandante manifestó su disconfomidad con el alta médica emitida el 3 de junio de 2011.

SEPTIMO.- La demandante estuvo en situación de baja por enfermedad común del 3 de mayo de 2010 al 18 abril de 2011, siendo dada de alta en esta ultima fecha, por pasar a control del INSS, que se le indicaba que a partir de ese momento seria el competente para extenderle el alta para su reincorporación o prorrogarle la baja hasta los 18 meses o bien iniciar un expediente de incapacidad permanente.

OCTAVO. - La demandante esta en situación de desempleo, siendo el periodo reconocido, el comprendido entre el 8 de junio de 2011 al 1 de mayo de 2013, conforme a una base reguladora diaria de 83,01 euros.

NOVENO.- El 5 de julio de 2011, la demandante envió un burofax al demandado, que se entrego al día siguiente, donde la actora le comunicaba, que le fuera emitido un nuevo certificado de empresa, con los datos reales, ya que 'según el NEM le faltaban día de cotización, ya que el despido tiene fecha de 7 de junio y casillas que están sin rellenar como si le correspondieran vacaciones etc'.

DECIMO. - En fecha 28 de abril de 2011 el demandado comunico a la actora, que don efectos de 3 de mayo se procedería a cursar la baja de la demandante en la empresa, debiendo tramitar la actora, desde la citada fecha, el pago directo de su prestación de IT ante el organismo competente. La citada comunicación se envió por burofax el 29 de abril de 2011, que recibió la actora el día 30 de abril de 2011. La demandante presentó una papeleta ante el SMAC por despido improcedente, celebrándose acto de conciliación el 13 de junio de 201l, sin avenencia. En dicha papeleta, la demandante consideraba que la comunicación de fecha 28 de abril de 2011 eraun despido con fecha de efectos de 4 de mayo de 2011.

UNDECIMO. - La demandante presento demanda ante esta jurisdicción el 17 de setiembre de 2010, en materia de reclamación de derecho y cantidad, en cuyo suplico, solicita que se le 'reconozca el derecho a seguir percibiendo la participación en beneficios del 17% tal y como venia percibiendo desde el año 1992 con el otro Sr. Notario anterior a la sucesión. Todo ello con efectos del día 1 de diciembre de 2009, fecha de dicha subrogación y fecha en la que se me redujo dicho porcentaje. Asimismo, se solicitan los intereses 1egale por las cantidades dejadas de percibir'. Dicha demanda fue turnada al Juzgado de lo social n° 29 de Madrid, con el numero de autos 1227/2010, señalándose para el acto de conciliación y/o juicio el día 8 de septiembre de 2011. Se celebro acto de conci1iación en el citado procedimiento el da 7 de julio de 2010 que se celebro sin avenencia.

DUODECIMO. - El deman4do fue nombrado notario con destino en el territorio de la Comunidad de Madrid por orden de fecha 13 de octubre de 2008 del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior.

DECIMOTERCERO. - La demandante con anterioridad a prestar servicios para el Notario demandado, presto servicios para el Notario D. Florentino , siendo dada de baja en la prestación d servicios para este el 30.11.09, y dada de alta por el demandado el 01.12.09.

DECIMOCUARTO. - En algunas nominas de la demandante figura como antigüedad la de 01.2.92 y en otra figura la de 01.01.92.

DECIMOQUINTO.- La demandante, con el anterior notario Sr. Florentino , llevaba la contabilidad de la notaria, y los pagos y cobros, y el demandado cambio las funciones de la demandante, haciéndose cago del denominado 'ídice único', haciéndose cargo de la contabilidad el hermano del demandado.

DECIMOSEXTO.- El Notario demandado colaboro conD.Florentino , tras el traslado y negocio con el, dejándole aquel un espacio en la Notaria mientras el Sr. Florentino se jubilaba, y el demandado tomo posesión el 22.12.09, y n el mes de Febrero/Marzo de 2l0 el demandado ocupo otra plaza, si bien se estableció en el mismo sitio que el Sr. Florentino , quedándose con todos los trabajadores de éste, excepto con D. Alfonso, que se jubilo. Los trabajadores del Sr. Florentino pasaron a prestar servicios para el demandado sin solución de continuidad.

DECIMOCTAVO.-Con el Notario Sr. Florentino los trabajadores de la Notaria percibían un 20% del beneficio neto de la Notaria, acuerdo que respeto el demandado, y que se hablo con los empleados, si bien este beneficio varia según las funciones que se lleven a cabo y el numero de empleados que existen en la Notaria. Desde el año 1992 fueron variando los porcentajes.

DECIMONOVENO. - Se ha celebrado acto de conciliación el 08.07.11 que se dio por celebrado y sin avenencia. La papeleta ante el SMAC se presento el 22 de junio de 2011.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Martina , contra D. Gabriel (NOTARIA), debo declarar y declaro improcedente el despido de la parte actora condenando a la parte demandada, a que a su opción que deberá manifestar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, readmita a la trabajadora o le indemnice en la suma de 5.320,95 euros, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de ésta sentencia, a razón de 74,68 euros diarios, sin perjuicio de las situaciones de incompatibilidad que se produzcan de otras situaciones laborales o prestacionales.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 7 de Junio de 2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 12 de Septiembre de 2012 señalándose el día 26 de Septiembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó en parte la demanda por despido interpuesta por la trabajadora declarando su improcedencia y condenó a la empresa a readmitir a la trabajadora o a indemnizarla en la cuantía de 5.320,95 euros, con abono de los salarios de tramitación. Frente a esa sentencia recurren ambas partes en suplicación.

SEGUNDO.-Por la empresa demandada se articulan un total de tres motivos, dos de los cuales se amparan en el artículo 191.c) LPL y uno al amparo del apartado b) del citado precepto.

En el primero de sus motivos, que ampara en el artículo 191.c) LPL , denuncia la demandada los artículos 16 y 17 LPL en relación con el artículo 1 ET ; infracción motivada por la desestimación planteada por esta parte de falta de acción de la trabajadora, por falta de legitimación pasiva.

Como indica la ahora recurrente, el 28 de abril de 2011 remitió un burofax a la trabajadora en el que se le notificaba que se procedería a cursar su baja en la empresa y que debería solicitar el pago directo de la prestación por IT ante el organismo competente. La trabajadora en el entendimiento de que estaba siendo despedida presenta papeleta de conciliación ante el SMAC. Acto de conciliación que se celebra el 13 de junio de 2011 con el resultado sin avenencia.

Antes de la celebración del acto de conciliación el 13 de junio de 2011, la empresa remitió a la trabajadora carta de despido en la que se hacía constar expresamente que la anterior notificación que le habían remitido (fechada el 3 de mayo de 2011) 'no supone, en absoluto, la extinción del vínculo laboral, ni mucho menos un despido, sino la finalización de la obligación de esta empresa de efectuar el pago delegado de la prestación y las cotizaciones a la Seguridad Social; pero sin que exista razón o justificación alguna que ampare el hecho de que una vez que usted reciba su alta médica por parte de los servicios sanitarios públicos, no se incorpore usted a su puesto de trabajo de manera inmediata'.

De la sucesión de hechos que acontecieron, extrae la demandada ahora recurrente, la conclusión de que desde el momento en que la trabajadora insta el procedimiento por despido, el vínculo contractual debe entenderse roto, lo que determina la falta de acción por parte de la trabajadora para interponer la demanda por el despido de que fue objeto por carta de fecha 7 de junio de 2011.

No pueden compartirse las alegaciones de la empresa recurrente, el despido en general, incluyendo el disciplinario, es manifestación de una decisión unilateral del empresario que extingue el contrato de trabajo por incumplimiento grave y culpable del trabajador, y no puede entenderse producido por el mero hecho de que un trabajador ante una carta en la que, con una redacción defectuosa, se le indica que causa baja en la empresa presente papeleta de conciliación ante el SMAC, pues no es la actuación del trabajador la que determina que un concreto acto del empresario se convierta en un despido. De esa forma, el hecho de que la trabajadora se considerase despedida dado el tenor de la carta recibida, no convierte lo que no era sino una comunicación de aplicación de la DA 5ª del RD 1300/1995, de 21 de julio , conforme a la cual se le informaba de que debía tramitar el pago de la prestación por IT ante el organismo correspondiente, en un despido.

A mayor abundamiento debe tenerse en cuenta que el propio empresario en la carta de despido disciplinario, fechada el 7 de junio de 2011, y en el posterior acto de conciliación de 13 de junio de ese año, reconoció que no había existido el despido por el que se reclamaba, sino una mera comunicación de que la empresa dejaba de abonar la prestación económica por IT.

No se admite, por tanto, el motivo.

TERCERO.-Con carácter subsidiario al primer motivo, formaliza el empresario demandado un segundo motivo de recurso que ampara en el artículo 191.b) LPL a fin de que se proceda a la modificación del relato de hechos probados.

En particular pretende la revisión del hecho probado tercero, que ampara en el documento número 3 del ramo de prueba de la parte actora, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'Con fecha 31 de mayo de 2011 se comunicó por el INSS a la demandante, que se emite el alta médica con fecha de 27 de mayo de 2011. Igualmente se comunicaba que, en el plazo de cuatro días naturales, podía manifestar su disconformidad ante la inspección médica del Servicio Público de Salud. Dicha comunicación también se envió al demandado. El 19 de mayo de 2011 se citó a la demandante para evaluar su situación de incapacidad'.

Se admite la modificación propuesta toda vez que del documento cuya revisión insta el recurrente, así como de otros obrantes en autos se extrae sin género de duda que la fecha de acuse de recibo del documento del alta médica es el 31 de mayo de 2011, siendo el 3 de junio la fecha de interposición de la reclamación frente a tal alta.

CUARTO.-En su último motivo de recurso, que formula al amparo del artículo 191.c) LPL , denuncia el demandado la infracción del artículo 54.1 ET , en relación con los artículos 33.2 del Convenio Colectivo regulador de las relaciones laborales entre los Notarios del Colegio de Madrid y sus Empleados, y los artículos 54.2.a ) y 55.4 ET , así como la sentencia del TS de 4 de junio de 1986 (RJ 1986, 3461).

El relato de hechos probados, tal y como queda redactado tras la modificación de hecho tercero, pone de manifiesto lo siguiente:

La trabajadora ha permanecido en situación de IT por enfermedad común durante un año;

El 31 de mayo de 2011 recibe notificación del INSS por la que se le comunica la decisión de proceder a su alta médica. La misma notificación se envía a la empresa, y en ella consta expresamente que si el trabajador manifiesta su disconformidad con el alta médica en el plazo previsto al efecto, la situación de IT se prorrogará hasta que finalicen los plazos establecidos para el procedimiento de reclamación.

La actora impugnó el alta efectuada el día 3 de junio de 2011, dentro de los plazos previstos al efecto.

Por carta de fecha 7 de junio, la empresa despide a la trabajadora por faltas de asistencia injustificadas, conforme a lo previsto en el artículo 33.2 del Convenio Colectivo regulador de las relaciones laborales entre los

Notarios del Colegio de Madrid y sus Empleados.

Conforme a las previsiones del artículo 128.1.a) LGSS la Mutua Midat Cyclops abonó a la actora la cantidad de 398,64 euros, en concepto de IT por la prórroga prevista en el precepto mencionado, correspondiente a los días 28 de mayo de 2011 a 7 de junio de 2011.

Debe, a la vista del relato de hechos probados proceder a resolverse si la conducta de la trabajadora es merecedora, como entiende la empresa, de despido disciplinario fundado en faltas de asistencia al trabajo carentes de justificación.

Recordemos que la empresa ha basado su decisión extintiva en que la trabajadora no se reincorporó a su trabajo desde el 28 de mayo de 2011 hasta el 7 de junio de 2011. Pero la empresa obvia el hecho de que durante ese periodo de tiempo la actora se encontraba en situación de IT por enfermedad común, como consecuencia de la prórroga de la situación de IT que se extendió por un total de 11 días, desde el día 28 de mayo, como consecuencia de la previsión del artículo 128.1.a) LGSS .

La empresa parte de la premisa de que la actora se encontraba en condiciones de trabajar desde el día 28 de mayo de 2011, por lo que no habiéndose reincorporado a su puesto de trabajo había superado con creces los días previstos en el convenio colectivo de aplicación, incurriendo en una falta muy grave sancionable con el despido.

A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que no es hasta el 29 de junio de 2011 cuando se notifica a la trabajadora que el INSS resolvió emitir el alta médica el día 27 de mayo de 2011, sin perjuicio del reconocimiento del derecho a la prestación por los once días que contempla el artículo 128.1.a) LGSS .

Una cuestión similar a la aquí planteada ha dado lugar a pronunciamiento por el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de octubre de 2004 (RCUD 4173/03 ), donde se indicaba lo que sigue: 'la doctrina de esta Sala sobre las consecuencias de no reincorporación a la actividad profesional tras un periodo de IT al que se une la existencia de un expediente administrativo de declaración de IP, tiene su exponente en varias resoluciones, donde señalan que con carácter general los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, conforme señala la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación descrita en el mismo, sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión (...) la eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta del de su firmeza, y tiene una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque conforme señala el artículo 45 1.c del ET , al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a situaciones protegidas de la Seguridad Social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara el inicio de una situación protegida como al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de IT que impida la prestación de trabajo. De forma que si existe un acto administrativo posterior de la entidad gestora, que extingue una situación de IT, privaría en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo, de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente dicha justificación de ausencia al mismo (...). El empresario podrá, en consecuencia, deducir las consecuencias extintivas del contrato laboral, que deriven de la falta de justificación de la ausencia de incorporación al trabajo y el trabajador podrá, en su caso, probar que no ha existido desistimiento en su falta de prestación de actividad laboral, sino que por el contrario existe una voluntad de mantener la relación de trabajo'.

En el caso de autos, la actora continúo de baja por enfermedad común durante el plazo de once días previsto en el artículo 128.1.a) LGSS , por lo que durante las fechas de no reincorporación al trabajo a que se alude en la carta de despido, la trabajadora se encontraba en situación de IT, que le impedía reincorporarse al trabajo.

De esa manera, al encontrarse la actora en situación de incapacidad temporal durante el tiempo en que no se reincorporó al trabajo (28 de mayo de 2011 a 7 de junio de 2011), aun en el caso que posteriormente se hubiera dictado una resolución administrativa que se pronunciara sobre la incapacidad, la situación de la actora era de baja laboral. Por tanto, durante dicho periodo de tiempo el vínculo laboral se encontraba en suspenso, por lo que no existió incumplimiento por parte de la trabajadora en cuanto a su obligación de reincorporación a su puesto de trabajo.

En el caso de autos, podría achacarse a la trabajadora una cierta falta de diligencia, en la medida en que debería haber comunicado al empresario su intención de impugnar el alta médica, obligación ésta que no prevé expresamente el artículo 128.1.a) LGSS y a la que no hace alusión alguna el empresario en su carta de despido para justificar el mismo.

Por ello, y siguiendo la línea doctrinal establecida por nuestro Tribunal Supremo la decisión extintiva realizada por burofax por la empresa en fecha de 7 de junio de 2011, ha de considerarse como despido, y ser calificado de improcedente.

En el mismo sentido que esta resolución se han pronunciado otros TSJ como el de Andalucía, con sede en Málaga en sentencia de 21 de mayo de 1999 , donde señalaba que la inasistencia al trabajo puede ser injustificada per se, cuando no exista causa ajena a la voluntad o comportamiento propios del trabajador, o puede ser justificada cuando medie causa o motivo impeditivo y ajeno a la propia voluntad del trabajador. Considerándose como tal, cuando nos encontramos ante una situación de enfermedad generadora de necesidad de asistencia médica y simultánea incapacidad para trabajar. Es decir, en una situación de IT. Cuando se produce una situación de tal índole, estamos ante un supuesto en el que, habrá de aceptarse el efecto obstativo a la causa de despido disciplinario previsto en el artículo 54.2 por ausencias injustificadas. Pues sabido es que la dimisión o abandono voluntario del trabajador es una figura jurídica que implica que de los actos del operario se deduzca de forma inequívoca una voluntad de poner fin a la relación laboral concertada.

En el mismo sentido la STSJ de Canarias (Las Palmas) de 28 de julio de 2007 , donde señala que si el actor estuvo ausente durante el periodo mencionado en la carta de despido, y lo fue por partes de baja expedidos por los Servicios Públicos de Salud, hemos de concluir que todos y cada uno de los días en que estuvo ausente en su trabajo, su ausencia estaba justificada. Al encontrarse durante dicho tiempo ejercitando aquellos derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social (estar enfermo y ser dado de baja). Por lo que la actuación del trabajador mencionada en el burofax de despido, no constituye ni incumplimiento contractual ni infracción de ningún tipo de sus derechos laborales.

Lo que conduce a la desestimación del motivo.

QUINTO.-El recurso de la demandante, ahora recurrente, se estructura en dos motivos que ampara en el artículo 191.b y c) LPL .

En el primero de esos motivos se insta la modificación del hecho probado decimocuarto a fin de que al mismo se añada que 'la antigüedad de la trabajadora reconocida en nómina por la empresa es del 1 de enero de 1992'. No indica la recurrente ni la relevancia de la modificación a fin de lograr una modificación del fallo de la sentencia de instancia, ni tampoco en que documentos obrantes en autos se apoya para mantener esa afirmación por lo que el motivo ha de ser desestimado.

En su segundo motivo, denuncia la recurrente la vulneración de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 6 de octubre de 2009 (RCUD 2036/2008 ). En particular denuncia la parte recurrente que la Magistrada de instancia ha establecido que 'la naturaleza jurídica de función pública que desempeñan los Notarios impide la transmisión de empresa y el entrante no queda subrogado en los derechos y obligaciones del que cesa, por lo que la antigüedad que ha de tomarse en consideración es la del tiempo de servicios prestados al que despide'.

Indica, en definitiva, el recurrente que la sentencia que considera infringida establece que no se puede apoyar en un fenómeno de sucesión empresarial el derecho al reconocimiento de la antigüedad que se cuestiona.

Idéntica cuestión a la aquí planteada ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de STS de 23 de julio de 2010 , donde se hacen las siguientes consideraciones 'lasSSTS de 8.11.1994y6.10.2009, señalan que 'no cabe hablar, en los supuestos de cambio de titular en una misma Notaría de un problema de sucesión de empresa susceptible de cobijarse, jurídicamente, en elartículo 44 del Estatuto de los Trabajadores', pues entienden que 'El Notario no es el titular de una organización de medios personales y materiales que, al traspasar la Oficina correspondiente en la que vino prestando la función pública que le corresponde, pueda generar un fenómeno de sucesión empresarial, puesto que sus sucesivos nombramientos y consiguientes traslados dependen del Gobierno del Estado y, tampoco él, se convierte, por el hecho de su nombramiento para una concreta Notaria, en titular del conglomerado organizativo que caracteriza a la misma, sino en mero depositario de su Protocolo y simple cabeza visible y directora de la función pública -que no servicio público en estricto sentido - que en dicha Oficina se desarrolla'.

Llegados a este punto, hemos de reiterar al doctrina sentada en nuestras anteriores sentencias (STS 22.11.2005 (RJ 2005, 10048), 15.12.2005 (RJ 2006, 4183) y6.10.2009(RJ 2009, 7590), ya citadas), según la cual pese a las características que, sin duda presenta este tipo de relación, 'es está una relación laboral, de carácter ordinario en la que han de producirse los efectos propios de la misma, uno de los cuales habrá de ser el reconocimiento de la antigüedad en la empresa a favor del trabajador en los términos en que aparezca pactada entre las partes'.

Al abordar el tema de la sucesión empresarial el recurrente sostiene también que la antigüedad que debe reconocérsele habría de incluir todo el tiempo de servicios prestados para los distintos notarios para los que ha venido trabajando.

Como hemos argumentado, la relación laboral que analizamos es de carácter ordinario. No estamos ante una relación laboral especial, sino que son de aplicación las normas laborales comunes. Ahora bien la actividad sobre la que recae presenta particularidades que impregnan también el contrato de trabajo, el cual reúne algunas singularidades. Ya ha quedado apuntado que no es la oficina pública la que ostentan la condición de empresario. La oficina no es susceptible de ser transmitida ni puede desarrollar actividad por si misma independientemente del notario. Éste, por su parte, no sucede al anterior, salvo en la condición de depositario del Protocolo, de suerte que ni los medios materiales ni los personales se adquieren por el nombramiento como notario para una determinada plaza.

De aquí que la relación laboral solo nazca con la contratación por parte del notario en cuestión, sin que el convenio colectivo establezca en caso como el presente obligación de subrogación alguna, por tanto, a diferencia de lo que sucedía en laSTS de 6.10.2009, en que el Convenio Colectivo aplicable era el de Andalucía Occidental de 25 de enero de 1991 que equiparaba antigüedad a años de servicios prestados 'desde la inclusión en el Censo Oficial de Notarías', en el caso presente no consta ni pacto individual ni norma convencional que reconozca tal antigüedad a dichos efectos, puesto que no puede otorgarse la condición de pacto individual a la mera inclusión de una determinada fecha en las nóminas del trabajador, que pueden serlo simplemente a los efectos de su derecho a percibir un determinado complemento.

A mayor abundamiento, como señala la empresa en su escrito de impugnación, el Convenio Colectivo aplicable (II Convenio Colectivo de empleados de notarías del Colegio de Madrid) no prevé la obligación del Notario entrante de obtener la condición de sucesor en la titularidad de los contratos existentes'.

Consideraciones que conducen a la desestimación del motivo y del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por DON Gabriel , frente a la sentencia de 18 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid , en autos 879/2011, seguidos a instancia de DOÑA Martina contra el recurrente, confirmando la citada sentencia. Costas 350 euros.

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Martina , frente a la sentencia de 18 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid , en autos 879/2011, seguidos a instancia de la recurrente contra DON Gabriel , confirmando la citada sentencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.