Sentencia SOCIAL Nº 786/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 666/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO: 666/18 - FS SENTENCIA Nº 786/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a catorce de marzo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.786/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Felicidad contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número CUATRO de los de SEVILLA en sus autos Nº 227/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA
BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Felicidad contra DIRECCION000 sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/07/15 por el Juzgado de referencia, en la que estimando parcialmente la demanda de la actora, se declaró improcedente su despido, producido el 20-12-13, condenando a la empresa demandada a las consecuencias del mismo. Se desestimó la pretensión de nulidad, postulada como principal.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.-Dª Felicidad , N.I.F. NUM000 , vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de DIRECCION000 ., con la categoría profesional de administrativa, en el centro de trabajo sito en CARRETERA000 NUM001 , DIRECCION001 (Sevilla), con un salario diario a efectos de despido de 39,80 euros, a tiempo completo, con una jornada de 40 horas semanales.



SEGUNDO.- En autos consta: Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción de fecha de 17.3.2010, con duración prevista hasta el día 16.6.2010, señalándose como tal 'incremento de tareas' (folios 12 y 13).

Comunicación de conversión de contrato temporal en indefinido de fecha de 31.7.2011 (folios 14 y 15).



TERCERO.- La actora causó baja por I.T., derivada de enfermedad común el día 14.11.2013 (folio 53).



CUARTO.- La empresa comunicó a la actora por escrito de 20.12.2013 la extinción de su contrato, por causas objetivas, en los términos que consta en folio 7, que se da por reproducido. Se adjunta documento de liquidación y finiquito, donde que consta que se le abonaron 3.383 euros en concepto de indemnización (folio 9). En concreto, mediante transferencia bancaria de fecha de 3.1.2014 se le ingresó 4234,34 euros (folio 65).



QUINTO.- La empresa, por escrito de fecha de 10.7.2014, comunicó a D. Luis María , marido de la demandante, su despido disciplinario, en los términos que constan en folio 108, que se da por reproducido.

El Sr. Luis María interpuso papeleta de conciliación, llegándose a un acuerdo ante el CMAC, en fecha de 19.9.2014, en que la empresa reconocía la improcedencia (folio 109).



SEXTO.- Tras el despido de la actora otra persona ocupa el mismo puesto de trabajo que la Sra.

Felicidad .

SÉPTIMO.- Padres del colegio remitieron un escrito de agradecimiento a la labor realizada por la Sra.

Felicidad , en los términos que constan en folios 120 a 122, que se dan por reproducidos.

OCTAVO.- Dª Felicidad tiene un hijo menor de edad, denunciado ante el Juzgado de Menores. En concreto, el Juzgado de Menores nº 3 de Sevilla, autos 321/2013, dictó sentencia en fecha de 26.11.2013, en cuya virtud se le declaraba penalmente responsable de dos faltas de lesiones y un delito de robo con violencia en grado de tentativa (folios 111 a 115).

NOVENO.- El menor está diagnosticado de DIRECCION002 (folio 117).

DÉCIMO.- Se dan por reproducidos los folios 92 y siguientes, consistentes en TC2 de la empresa, donde consta que tiene entre 37 y 40 trabajadores.

UNDÉCIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DÉCIMO

SEGUNDO.- La empresa carece de órgano de representación legal de los trabajadores.

DÉCIMO

TERCERO.- La relación laboral se regía por el Convenio colectivo Nacional de Enseñanza Privada.

DÉCIMO

CUARTO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 22.1.2014, que fue intentado sin efecto el día 12.2.2014 (folio 8), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Felicidad , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora fue despedida por causas objetivas, el día 20-12-13, cuando se encontraba en situación de IT, derivada de enfermedad común, y formulada demanda en la que se postulaba la declaración de nulidad o subsidiaria improcedencia del despido, se dictó sentencia por el juzgado de referencia declarando improcedente el despido de la actora, condenando a la demandada a que optase entre la readmisión o la indemnización en la cantidad de 2.567,10 euros, que era la diferencia entre lo ya percibido (3.383 euros) y lo debido percibir (5.950,10 euros).

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la parte actora, articulando su recurso sin amparo expreso en ninguno de los apartados del art. 193 LRJS , enumerando hasta cinco motivos de recurso, en los que viene a poner de relieve lo siguiente: 1.- que no se acreditó por la empresa la existencia de la causa alegada en la carta.

2.- que la actora, en el momento de despido se encontraba en situación de IT, habiendo una sustituta en su puesto, sin que se haya probado la amortización del mismo ni la reducción de personal en la empresa.

3.-que es falso e incierto el motivo de despido alegado en la carta, ocultando la causa real del despido, que por tanto se realizó en fraude de ley; invoca la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona de 19-12-13 , entendiendo que se sustenta la nulidad del despido, con base en el art. 6 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado en instrumento publicado en BOE de 29-06-85.

4.- que la alegación de una causa falsa, limita a la actora la posibilidad de entrar en el fondo real de la cuestión, por lo que reitera que el despido debe ser considerado en fraude de ley, lo que acarrea la nulidad.

5.- Invoca SSTS de 12-03-14 y 22-10-07 , que en supuestos análogos, entienden vulnerados los derechos de tutela judicial efectiva, y no discriminación, a la integridad física y moral y a la igualdad de trato.



SEGUNDO.- La primera cuestión que se nos plantea, tras la lectura del recurso, es el carácter extraordinario del mismo, nítidamente diferenciado de una segunda instancia o de la apelación, circunstancia que el Tribunal Supremo ha venido reconociendo desde la sentencia de 26 de enero de 1961 ; haciéndolo igualmente el Tribunal Constitucional ( STC 218/2006, de 3 de julio ; o la STC 531/2005, de 14 de marzo ).

Tiene además, dicho recurso naturaleza casacional, como ha puesto de relieve repetidas veces el Tribunal Constitucional ( sentencias 3/1983, de 25 de enero [ RTC 1983 , 3 ] , 79/1983, de 3 de julio [ RTC 1983 , 79 ] y 117/1986, de 13 de octubre [ RTC 1986, 117] .

Se trata de un recurso que únicamente puede interponerse por alguno de los motivos legalmente tasados; es la parte recurrente la que ha de precisar los fundamentos o motivos del recurso. Y en este sentido el art. 196.2 LRJS establece que 'En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'. Y en el apartado 3, se indica que 'También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.' Efectivamente, el artículo 196 de la LRJS exige, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso - la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

El art. 193 de la citada norma procesal especifica el objeto que podrá tener cada uno de los motivos; y en concreto, el apartado b) del precepto se refiere a la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Y el apartado c) hace referencia al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Así las cosas, la Sala que conoce del citado recurso no tiene amplios poderes para revisar la totalidad de los puntos controvertidos en el litigio, y ni siquiera todos los resueltos en la sentencia impugnada; su capacidad de conocimiento y de decisión queda acotada por los motivos que puede deducir el recurrente, y en ellos se fundamentará el fallo que decida el recurso ( STS 23-11-00 ).



TERCERO.- Dicho lo cual, y en cuanto a los motivos del apartado b) del art. 193 LRJS , se exige para poder apreciar el error, la concurrencia de los siguientes requisitos: ' a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91 (RJ 1992 , 5571) -; [...] SG 03/12/14 (RJ 2015, 867) -rco 201/13 -; [...] y SG 25/02/15 (RJ 2015, 1905) -rco 145/14 -).' Y ninguno de tales requisitos se dan en el presente supuesto, habida cuenta que se limita el recurrente a recordar las cuestiones fácticas que resultaron acreditadas en la sentencia recurrida (falta de acreditación de la causa de despido, situación de IT en el momento del mismo, parquedad de la carta, sustitución de la actora por otra trabajadora que ocupa su puesto) sin postular la revisión de los hechos declarados probados; realizando sin embargo una subjetiva valoración probatoria, sin formular adecuadamente motivo alguno de revisión fáctica, con los requisitos antes señalados.



CUARTO.- En cuanto a los motivos de censura jurídica, aún cuando cita el recurrente, de modo desordenado y confuso dos preceptos ( art. 6 del Convenio 158 de la OIT y art. 6.4 del Código Civil ) , pese a que no razona la pertinencia y fundamentación de los motivos, se limita a poner de relieve las circunstancias que enumera del 1 al 5, que anteriormente consignamos. Y sobre esa base, en aras a salvaguardar de forma escrupulosa la tutela judicial efectiva, consagrada en el art. 24.1 CE , analizaremos tales circunstancias.

-En cuanto a la primera, resulta obvio que la empresa no acreditó la causa de despido alegada en la carta , tal y como expresamente recoge la sentencia recurrida, en la que se constata que ni se especifica en la carta los motivos que llevaron a prescindir de la actora, limitándose a expresar la carta que la decisión se produce 'con la finalidad de reestructurar el departamento de Administración, y reducir costes económicos y de producción de la empresa, y permitir la viabilidad de la misma', ni desde luego se justifica tal reestructuración y amortización del puesto, desde el momento en que se estima acreditado que tras el despido de la actora, otra persona ocupa su mismo puesto (ordinal sexto). Sin embargo, la consecuencia expresamente prevista en la ley para esta extinción es la declaración de despido improcedente, ex art. 55.4 del ET ; y no la nulidad, cuya declaración se reserva para los supuestos previstos en el art. 55.5 ET y art. 108.2 LRJS .

-Tampoco se cuestiona que la actora, en el momento de despido se encontraba en situación de IT. Sin embargo, y aún cuando la enfermedad del trabajador en determinadas circunstancias, puede constituir un factor de discriminación análogo a los contemplados en el art. 14CE , ello solo ocurre en supuestos en que el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece (discapacidad); y no es este el supuesto aquí analizado en que tan solo consta probado que la actora estaba en situación de baja derivada de enfermedad común desde el 14- 11-13, y fue despedida el 20-12-13 (1 mes y seis días después), con lo que ni estamos ante una sucesión de bajas reiteradas, ni se puede afirmar que se trate de una enfermedad del tipo estigmatizante que ha venido reconociendo la jurisprudencia; siendo lo cierto que a lo sumo, en la decisión extintiva adoptada por la empresa, el factor enfermedad ha podido ser tenido en cuenta con la perspectiva estrictamente funcional de su efecto incapacitante para el trabajo; esto es, ningún dato existe que permita entender que la empresa despidió a la trabajadora por estar enferma, ni por ningún prejuicio excluyente relacionado con su enfermedad, sino en su caso, por considerar que dicha enfermedad le incapacita para desarrollar su trabajo, con el inconveniente y falta de rentabilidad que ello puede conllevar para la empresa. En todo caso, ni siquiera concreta el recurrente, cual fue, a su juicio, la verdadera causa de despido.

-Reiterando el recurrente la falsedad del motivo de despido alegado en la carta, entiende que se realizó un despido en fraude de ley y por tanto, debe ser considerado nulo, invocando al efecto, una sentencia del Juzgado de lo Social 33 de Barcelona.

Pues bien, al margen de que la invocada sentencia fue revocada por Sentencia del TSJ de Cataluña de 1-07-14 , confirmada a su vez por la STS de 3-05-16 , debemos recordar, que en cuanto a la calificación del despido nulo por fraude de ley, que pretende el recurrente, ha de entenderse resuelto por la doctrina unificada de la Sala IV, que no encuentra causa de nulidad en el llamado despido fraudulento. Y en este sentido, se ha llegado a la conclusión de que en aquellos supuestos, en que la empresa no ha alegado y probado la causa justificada de extinción objetiva del art. 52 ET , el despido merece, en principio, la calificación de despido improcedente y no la de despido nulo.

Y de hecho, el art. 108.2 LRJS enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo, y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese.

Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de 'apoyo o refrendo legal' de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2- 11-1993 (RJ 1993, 8346) (rec. 3669/1992 ), y continúa en STS 19-1-1994 (RJ 1994, 352) (rec. 3400/1992 ), STS 23-5-1996 (RJ 1996, 4612) (rec. 2369/1995 ) y 30-12-1997 (RJ 1998, 447) (rec. 1649/1997 ). Dice el Alto Tribunal en sentencia de 29-2- 2001 : 'Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido, la calificación aplicable es la de improcedencia' del despido, y no la de nulidad del mismo.' Siguiendo este criterio jurisprudencial, decía la referida Sentencia del TSJ de Cataluña de 1-07-14 , que revocó la del juzgado de lo social nº 33 de Barcelona, invocada por el recurrente: 'Es cierto que es preciso recordar el principio general de regulación de la causalidad del despido, informador del TE, y de la prohibición del fraude de ley, que forma parte del ordenamiento jurídico, arte. 6.3 del CC: ' Los actos contrarios a las normas imperativas a las prohibitivas son nulos de pleno derechom, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención' y el apartado 4 dispone: 'Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico y contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir' También tiene en cuenta la sentencia, el Convenio de la OIT 158, de 22 de junio, sobre terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empresario, ratificado por Instrumento de 1985 y publicado al BOE de 29 de junio del mismo año. Que el art. 4 del citado Convenio establece que 'no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada, relacionada con su capacido o su conducta basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio'. Y el art. 6.1 del mismo, aclara que 'la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo'.

Respetando la extensa argumentación del magistrado de instancia, hay que decir pero que es cierto lo que alega el recurso de suplicación, y es que desde la STS de 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 352) entre otra, una reiterada y constante jurisprudencia del TS concluye que desde la LPL de 1990 (RCL 1990, 922, 1049) , ha desaparecido de nuestro Derecho positivo la figura del despido nulo por fraude de ley, o el despido nulo por inexistencia de causa o por causa ficticia, por no existir la imputación realizada o por considerarse la que se hace totalmente inaceptable. Este criterio ha sido reiterado en las sentencias que cita el recurso de manera constante y reiterada.

Respeto a la aplicación del Convenio de la OIT, también se ha advertido que el mismo precepto no vincula a la declaración de nulidad como consecuencia de la vulneración de los requisitos de causalidad, que si tiene que estar presente en el ordenamiento jurídico. Y también que se tiene que advertir que el artículo 1 especifica que deberán darse efecto a las normas del presente convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medidad en que esas disposiciones se apliquen por medio de los contratos, convenios colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales o de cualquier otra forma conforme con la práctica nacional, Y en este decisivo punto la doctrina no se conforme a la aplicación directa del precepto, que es controvertida.

Así, en la aplicación de la citada normativa de la OIT, se indica por la jurisprudencia que las consecuencias indemnizatorias quedan cubiertas con la declaración de improcedencia del despido, en tales casos, se la sanción legalmente prevista que se corresponde con la aplicación de la norma invocada y con la regulación del artículo 6 del Código Civil que no impone como única solución la nulidad. Reiterando lo anterior es de señalar que la prohibición del despido por motivo de enfermedad o lesión, siguiendo el contenido del art. 6 del Convenio 158 de la OIT, sólo produce la consecuencia indemnizatoria propias de la declaración de improcedencia, pues como señala la sentencia del TS de 12-7-04 (RJ 2004, 7075) , esas consecuencias corresponden perfectamente al invocado art. 6 del Convenio 158 de la OIT, en el que se dice que la ausencia temporal al trabajo por motivo de enfermedad no puede constituir causa justificada de la terminación del contrato de trabajo y por ello se debe calificar como improcedente o lo que es lo mismo, sin causa justificada.' Dicho lo cual, no es posible aceptar el argumento de que haya existido una indefensión en la parte actora por el hecho de que se haya acreditado la falsedad de la causa alegada; y tampoco es la nulidad la sanción para el fraude de ley invocado, por las razones antes expuestas.

-Finalmente, no se aprecia la infracción de la jurisprudencia invocada, con base en las sentencias invocadas, en las que no encuentra esta Sala supuestos análogos al aquí contemplado, y desde luego se reiteran los argumentos en cuanto a la inexistencia de discriminación, vulneración de integridad física y moral, o igualdad de trato; o de vulneración de tutela judicial efectiva, por el hecho de no ser cierta la causa de despido alegada en la carta, habiendo tenido la parte actora la posibilidad de impugnar el cese tanto en la instancia, como en el presente recurso, en el que sin embargo, ha decidido ignorar la técnica procesal existente al efecto, pretendiendo sin embargo que la Sala proceda a efectuar una nueva valoración de la prueba, sin alterar el relato histórico que luce la sentencia recurrida, a través del mecanismo que para ello otorga el apartado b) del art .193 LRJS .

Por todo lo cual, procede la íntegra desestimación del presente motivo de recurso, con la consecuente confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Felicidad contra la sentencia de fecha 24/07/15 dictada por el Juzgado de lo Social número CUATRO de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por Dª. Felicidad contra DIRECCION000 debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.