Sentencia SOCIAL Nº 786/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1714/2021 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001714/2021

NIG: 3501644420200010746

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000786/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001045/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Eva; Abogado: ITAHISA DEL PINO DOMINGUEZ SUAREZ

Recurrido: BANKIA S.A.; Abogado: MARIA MONTSERRAT MESA ESTEVE

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de julio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, D.ª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ, y D.ª GLORIA POYATOS MATAS ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001714/2021, interpuesto por D.ª Eva, frente a Sentencia 000465/2021 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos Nº 0001045/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente la ILMA. SRA. D.ª MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D.ª Eva, en reclamación de Despido siendo demandada BANKIA S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia ?desestimatoria el 20 de agosto de 2021 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:'PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicios por fuenta y dependencia de la empresa demandada, como personal laboral de la demandada, con la antigüedad reconocida a efectos indemnizatorios de 21 de febrero de 2000, con la categoría profesional de Grupo 1, Nivel VIII (PDP 18), percibiendo un salario diario de 133,11 euros brutos con prorrateo de pagas extras.

(Conformidad de las partes)

SEGUNDO.- La actora solicitó el 5 de octubre de 2018 excedencia voluntaria, en los términos siguientes:

'De acuerdo con el articulo 53.1 'Excedencias' del vigente Convenio Colectivo para las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro para los años 2015-2018, teniendo una antigüedad en la empresa superior a un año, y con motivo de la terminación de estudios que vengo cursando en los últimos cuatro años, solicito excedencia voluntaria por un plazo de 2 años.

Ruego tengan a bien concederme la presente petición a la mayor brevedad posible.'

(Copias del escrito aportadas por ambas partes dentro de sus respectivos ramos de prueba)

TERCERO.- Con fecha 11 de octubre de 2018, la empresa hizo entrega a la actora de escrito de igual fecha, cuyo contenido era el siguiente:

'Acuso recibo de su escrito de fecha 05 de Octubre de 2018, en el que nos solicita una excedencia voluntaria por un perido de 2 años.

En este sentido le comunico que una vez analizados los motivos por los que ha solicitado dicha excedencia voluntaria, me es grato comunicarle que se ha acordado concederle la misma, con una duración de 2 años, tal y como solicitaba en su escrito cuya fecha de inicio y sin serán los días 15/10/2018 y 14/10/2020, respectivamente.

Asimismo le informamos que si durante este período cambiara la actividad que ha motivado la excedencia, deberá comunicarlo a la Entidad, de cara a establecer si se siguen cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 57.1 del Convenio Colectivo vigente de las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro.

Por último, le indicamos que en el mes anterior a la finalización de dicha exedencia, deberá solicitar su reincorporación al servicio activo, aportando en ese momento certificado expedido por la Seguridad Social que recoja sus cotizaciones durante el periodo de excedencia.'

(Copias del mencionado escrito aportadas por ambas partes dentro de sus respectivos ramos de prueba)

CUARTO.- El 11 de septiembre de 2020, la actora remitió escrito a la empresa demandada, cuyo contenido era:

'Por medio de la presente y encontrándome actualmente en situación de excedencia voluntaria y estando prevista su finalización el 14/10/2.020, solicito su prórroga por período de 1 año, por lo que se extendería la misma desde el 15/10/2020 hasta el 14/10/2021 (a.i.).

Asimismo les informo que el motivo que originó la excedencia voluntaria inicial (estudios) ya ha finalizado.

A efectos de notificaciones, comunico que mi domicilio actual continúa siendo el que consta en sus bases de datos, CALLE000, NUM000, del término municipal de Arucas (C.P. 35400).'

(Copias del mencionado escrito escrito aportadas por ambas partes dentro de sus respectivos ramos de prueba)

QUINTO.- El 6 de octubre de 2020, la empresa remitió a la actora escrito, que fue recepcionado por ésta el 9 de octubre siguiente, cuyo contenido era el siguiente:

'Acusamos recibo de su escrito de fecha 11 de septiembre de 2020 en el que solicita la prórroga de la excedencia voluntaria que por motivos formativos le fue concedida desde el 15 de octubre de 2018 hasta el 14 de octubre de 2020.

En este sentido el artículo 53.1 del Convenio Colectivo vigente establece que, en casos debidamente justificados, las Cajas concederán prórrogas por periodos mínimos de seis meses, sin que la excedencia inicial concedida y sus posibles prórrogas rebasen, en su conjunto, los cinco años.

En consonancia con lo anterior, y dado que Vd. misma manifiesta en su escrito de 11 de septiembre de 2020 que el motivo que originó la excedencia inicial ha finalizado, lamento comunicarle que no es posible atender su solicitud de prórroga de excedencia voluntaria al no encontrarse la misma debidamente justificada.

Asimismo, le informe que con fecha 15 de octubre de 2020 deberá Vd. incorporarse a la Oficina 7203, sita en calle Miguel Hernández 19 en Moya, donde pasará a prestar sus serviciso como comercial.'

(Copias del referido aportadas por ambas partes dentro de sus respectivos ramos de prueba)

SEXTO.- El 9 de octubre de 2020, la actora remitió burofax a la empresa, cuyo contenido era:

'Primero.- La dicente viene disfrutando de excedencia voluntaria desde 15/10/2018, si bien en un primer momento, dicha excedencia se solicitó para terminar estudios, recientemente, comunicó a la empresa que dicha situación inicialhabía finalizado, pero que solicitaba la prórroga de la misma.

Segundo.- Posteriormente, la dicentee recibe comunicación por parte de Bankia en la que se le comunica que 'no es posible atender a su solicitud de prórroga de la excedencia voluntaria al no encontrarse debidamente justificada'.

Asimismo, se me requiere a fin de que me incorpore el próximo 15 de octubre en la oficina de Moya 7203.

Tercero.- Mediante el presente escrito, al amparo de lo establecido en el artÂculo 53 del Convenio Colectivo para las Cajas y Entidades Financieras, a fin de poder justificar debidamente la solicitud, aporta contrato de trabajo que tiene suscrito en la actualidad con la Comunidad Autónoma de Canarias, prestando servicios en el Organismo Autónomo Instituto Canario de Igualdad.

Cuarto.- Asimismo, dada la situación actual de Bankia en la que se ha producido la fusión de Caixabank-Bankia, y los procesos de reestructuración que la misma traerá, entiende que debe aplicarse lo dispuesto en la disposición adicional quinta del Convenio, relativa al empleo, que establece el compromiso adquirido entre las partes negociadoras del mismo de utilizar, en los procesos de reestructuración, medidas preferentes de flexibilidad interna tales como suspensión de contratos de trabajo, excedencias, reducción de jornada, movilidad funcional y geográfica y la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Quinto.- Por lo anteriormente expuesto, y habiendo justificado mediante el presente escrito, la solicitud de prórroga de la excedencia voluntaria y teniendo en cuenta lo dispuesto en la disposición adicional quinta del convenio, es por lo que solicito nuevamente se proceda a conceder la prórroga de la excedencia, entendiendo que de no manifestarse lo contrario en un plazo de 24 horas desde la presentación de la misma, se entenderá prorrogada.

Por todo lo anterior,

Solicito al Departamente de RR.HH de Bankia que, teniendo pors presentado este escrito y los documentos adjuntos, proceda a reconocer la prórroga de la excedencia voluntaria solicita, entendiendo que si no recibo ningún tipo de contestación en un plazo de 24 horas desde la recepción del presente escrito, se entiende prorrogada.'

(Copia del meritado escrito aportada por la parte actora dentro de su ramo de prueba)

SEPTIMO.- El 13 de octubre de 2020, la empresa remitió escirto a la actora, cuyo contenido literal era:

'Acusamos recibo de su correo de fecha 13 de octubre de 2020 en el cual solicita nuevvamente la prórroga de la excedencia voluntaria que, en atención a su solicitud, le fue concedida por un período de dos años y para la terminación de estudios, desde l 15 de octubre de 2018 hasta el 14 de octubre de 2020.

Asimismo, en dicho correo de 13 de octubre Vd. manifiesta que tiene contrato de trabajo suscrito en la actualidad con la Comuniad Autónoma de Canarias, en el Organismo Autónomo Instituto Caanario de Igualdad, a fin de justificar su solicitud de prórroga.

Como Vd. bien conoce, en la carta de concesión de la excedencia voluntaria de fecha 11 de octubre de 2018, le indicábamos que, al objeto de comprobar si se seguían cumpliendo los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo vigente, Vd. debía comunicar a la Entidad si, durante el período de excedencia concedido, se producía algún cambio en la actividad que motivó la excedencia. Sin embargo, dicha comunicación por su parte no ha tenido lugar hasta su escrito de fecha 11 de septiembre de 2020, en el cual Vd. manifiesta expresamente haber finalizado los estudios por los cuales le fue concedida la referida excedencia voluntaria.

Por otro lado, el artículo 53.1 del Convenio Colectivo vigente establece que, en casos debidamente justificados, las Cajas concederánn prórrogas por períodos mínimos de seis meses, sin que la excedencia inicial concedida y sus posibles prórrogas rebasen, en su conjunto, los cinco años.

Por todo lo expuesto, y tal y como le manifestamos en el escrito de fecha 6 de octubre, por la presente le reiteramos que no es posible atender su solicitud de prórroga de excedencia voluntaria puesto que no se cumplen los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo vigente para la concesión de dicha prórroga, puesto que tal y como Vd. misma ha manifestado expresamente en sus escritos de fecha 11 de septiembre y 13 de octubre de 2020, el motivo que originó la concesión de la excedencia voluntaria inicial (terminación de estudios) ha finalizado.

Por todo lo anterior, le reitero y le requiera para que con fecah 15 de octubre de 2020 Vd. se incorpore a la oficina 7203, stia en C/ Miguel Hernández 19 de Moya, donde pasará a prestar sus servicios como comercial, de lo contrario entenderemos la extinción voluntaria de la relación laboral que le une a Bankia.'

(Copias del referido escrito aportadas por ambas partes dentro de sus respectivos ramos de prueba)

OCTAVO.- El 19 de octubre de 2020, la empresa remitió escrito a la actora con el contenido siguiente:

'De conformidad con las comunicaciones que le hemos remitido en los días 6 y 14 de octubre de 2020 en relación con su excedencia voluntaria, por medio de la presente le informanos que tras la expiración del periodo de concesión y disfrute, por el transcurso del tiempo y tras haber rehusado Vd. el reingreso ofertado para reincorporarse el pasado día 15 de octubre en la Oficina 7203, sita en la C/ Miguel Hernández 19 -Moya, nos hemos visto obligados a cursar su baja en Seguridad Social, al no haberse reincorporado a la Entidad por decisión unilateral de Vd., quedando por tanto extinguida su relación laboal con Bankia,S.A. con fecha de efectos de 19 de octubre de 2020.

Adicionalmente, le comunicamos que la liquidación, saldo y finiquito asciende a la cantidad de seiscientos tres euros con veinticinco céntimos de euro (603,25 €), según desglose que se acompña al presente documento, y le será abonada en la cuenta en la que venía percibiendo su nómina.

Con el abono de dicha cantidad queda extinguida, saldada y finiquitada la relación laboral, así como los conceptos y cantidades derivados del Sistema de Previsión Social Complementaria aplicabble en la Empresa, sin que tenga ningún otro importe o reclamación pendiente por concepto alguno contra Bankia.'

(Copias del referido aportadas por ambas partes dentro de sus respectivos ramos de prueba)

NOVENO.- La empresa demandada procedió a cursar la baja de la actora en la Seguridad Social con efectos del 19 de octubre de 2020.

(Copia de informe de vida laboral aportada por la parte actora dentro de su ramo de prueba)

DECIMO.- La actora figura dada de alta como trabajdora de la Consejería de Derechos Sociales e Igualdad del Gobierno de Canarias en los períodos que se detallan:

-Del 25 de octubre de 2018 hasta el 28 de febrero de 2019;

-Del 7 de mayo de 2019 al 27 de febrero de 2020; y

-Del 5 al 16 de junio de 2020

(Copia de informe de vida laboral aportada por la parte actora dentro de su ramo de prueba)

UNDECIMO.- La actora suscribió contrato de trabajo de duración determinada, en la modalidad de interinidad, con el Instituto Canario de Igualdad, para la cobertura de una plaza vacante, y cuya duración pactada lo es desde el 17 de agosto de 2020.

(Copia del indicado contrato de trabajo aportada por la parte actora dentro de su ramo de prueba)

DUODECIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la representación legal ni sindical de los trabajadores de la empresa demandada.

(No controvertido)

DECIMO TERCERO.- El 10 de noviembre de 2020, la actora presentó papeleta de conciliación en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SEMAC), celebrándose el preceptivo acto de conciliación el 27 de noviembre siguiente, con el resultado de 'Sin avenencia'.

(Copia del acta de conciliación obrante en las actuaciones)'.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Con estimación de la excepción de falta de acción, DESESTIMO la demanda interpuesta por DOÑA Eva, frente a BANKIA, S.A. sobre DESPIDO, y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra'.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D.ª Eva, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase a la Ponente, señalándose para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. Acción de despido instada por trabajadora a la que la empresa comunica la extinción de su relación laboral al rehusar el reingreso ofertado a la expiración del periodo de excedencia voluntaria disfrutado por el motivo terminación de estudios, tras interesar por dos veces su prórroga por razón de estar trabajando para la Administración, y obtener por respuesta su denegación por haber finalizado el motivo que originó su concesión.

La demandada es Bankia, S.A. y la relación entre partes se regía por el Convenio colectivo para las cajas y entidades financieras de ahorro (BOE nº 87, 10 de abril de 2018), que en su artículo 53.1, al regular la excedencia voluntaria, establece:

'En casos debidamente justificados, las Cajas concederán prórrogas por periodos mínimos de seis meses, sin que la excedencia inicial concedida y sus posibles prórrogas rebasen, en conjunto, cinco años. Estas prórrogas deberán ser solicitadas, al menos, con quince días de antelación al término del disfrute de la excedencia inicial o de sus prórrogas'.

La trabajadora, subrayando el carácter obligado de la prórroga siempre que se cumplan las exigencias convencionales en su solicitud, considera que en la denegación de la prórroga se materializa el despido, toda vez que: se cursó en plazo, la solicitud se acompañó de debida justificación, y su duración -un año unido a la de la excedencia inicial, dos años- no superaba el máximo establecido. Además, dice, la denegación transgrede el compromiso de garantía de empleo que la disposición adicional quinta contempla en los procesos de reestructuración que puedan acometerse en el ámbito de las empresas: '... Se recomienda a las partes... la utilización preferente de medidas de flexibilidad interna, tales como... excedencias...', como 'medidas alternativas a la extinción de contratos'.

En la instancia se ha desestimado la demanda apreciando la excepción de falta de acción:

'No estamos en presencia de un despido, como pretende la parte actora, sino de una baja voluntaria por dimisión de la trabajadora, quien, ante la negativa de la empresa a prorrogarle la excedencia voluntaria... debió reincorporarse a su puesto de trabajo... tal como le requirió la empresa en dos ocasiones... no estaba legitimada para imponer unilateralmente su voluntad de continuar en excedencia voluntaria'. Conclusión que el juzgador alcanza haciendo suyo el criterio seguido por la Sala homónima de Madrid en sentencia de 21 de diciembre de 2017, rec. 1154/2017, que a su vez se apoya en las SSTS de 11 de diciembre de 2003 (rec. 43/2004) y 20 de junio de 2011 (rec. 2366/2010).

Disconforme, la trabajadora se alza en suplicación, formalizando escrito de recurso, que se impugna de contrario.

SEGUNDO. Con amparo en el apartado b) del artículo 193 LRJS la recurrente interesa la incorporación a la resultancia fáctica - erróneamente lo pide como 'modificación' de un ordinal, decimocuarto, inexistente - de un nuevo hecho probado para el que propone la siguiente redacción:

'Desde mediados del año de 2020 se negociaban las condiciones de la compra de Bankia por parte de Caixabank, siendo uno de los objetivos la preservación de los puestos de trabajo, dentro de la reestructuración de las entidades que se negociaba'.

La petición se sustenta en una noticia de prensa -documento nº 13 del ramo de prueba de la parte demandante- cuya veracidad no se discute.

La recurrente persigue sentar la base fáctica para, seguidamente, por el cauce de censura, denunciar la inaplicación de la disposición adicional quinta del Convenio, que constituye uno de los alegatos en los que asienta su pretensión, razón esta que se estima suficiente para acoger la solicitud revisoria, al margen de cuál sea el resultado de aquella denuncia, que oportunamente se examinará.

TERCERO. Por el cauce previsto en el apartado c) del artículo 193 LRJS la recurrente atribuye a la sentencia infracción del artículo 53.1 y de la disposición adicional quinta del Convenio y aplicación indebida de la doctrina contenida en las sentencias en las que reposa la decisión del juzgador.

En la STSJ Madrid de 21 de diciembre de 2019 se resuelve sobre el alcance de la negativa al reingreso por parte de un trabajador de una caja de ahorros tras la finalización de la excedencia y la denegación de su prórroga, calificándola de extintiva, identificando como causa la dimisión del trabajador. El supuesto contemplado difiere del que nos ocupa, dice la recurrente, porque en él ni el trabajador justificó debidamente la prórroga de la excedencia que había interesado, ni existía un proceso de fusión en marcha.

Y en la STS de 11 de diciembre de 2003 el convenio de aplicación no era el de cajas y entidades financieras de ahorro, convenio que establece la obligación de conceder la prórroga de la excedencia en los casos debidamente justificados y prima las medidas de flexibilidad interna -entre ellas la excedencia- en los supuestos de reestructuración empresarial.

Sostiene la recurrente que habiendo justificado el motivo de la prórroga a través de la aportación de copia del contrato de trabajo con la Administración, y encontrándose en ese momento Bankia en un proceso de reestructuración tras su fusión con Caixabank, debió reconocérsele la prórroga de la excedencia voluntaria, constituyendo la denegación despido en aplicación del criterio mantenido por esta Sala en sentencia de 13 de julio de 2018 (rec. 390/2018).

Dispone el artículo 46.2 ET que 'el trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia', previsión que reproduce el artículo 53.1 del Convenio, con las siguientes particularidades:

1. Establece que 'en el plazo de un mes la Entidad deberá emitir una respuesta'.

2. Que la respuesta 'será siempre favorable cuando se trate de terminación de estudios, exigencias familiares de ineludible cumplimiento y otras causas análogas'.

3. 'Se concederá sin derecho a sueldo ni a indemnización alguna, y no podrá utilizarse para pasar a otra Entidad de Ahorro, Banco, Cajas Rurales o similares; si así lo hicieran, perderán sus derechos de reingreso'.

4. 'En casos debidamente justificados, las Cajas concederán prórrogas por periodos mínimos de seis meses, sin que la excedencia inicial concedida y sus posibles prórrogas rebasen, en conjunto, los cinco años. Estas prórrogas deberán ser solicitadas, el menos, con quince días de antelación al término del disfrute de la excedencia inicial o de sus prórrogas'.

Al caso interesan dos cuestiones: la motivación de la excedencia voluntaria y la naturaleza de las prórrogas.

El derecho a la excedencia voluntaria debe ser calificado como derecho necesario ( STS de 3 de octubre de 1990, rec. 3358/89) y no causal. Solicitado su ejercicio dentro de los márgenes temporales legal -y convencionalmente- previstos, obligatoriamente la empresa ha de reconocerlo -'deberá emitir una respuesta que será siempre favorable'-. El enunciado, a modo ejemplificativo, de motivos que podrían determinar la voluntad del trabajador -'terminación de estudios, exigencias familiares de ineludible cumplimiento'- seguido de la genérica remisión a 'otras causas análogas', solo cabe entenderlo como ilustrativo de que cualquier razón personal puede ser válida para activar el ejercicio del derecho, no existe margen para su valoración por la empresa y discrecional reconocimiento. Todo ello sin perjuicio de que el ejercicio del derecho esté sometido a los límites genéricos a los que el artículo 7 del Código Civil se refiere -'los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe'- en los que se subsumen los propios de la relación de trabajo. Y precisamente a ello se refiere el artículo 53.1 al expresar 'no podrá utilizarse para pasar a otra Entidad de Ahorro, Banco, Cajas Rurales o similares'.

De otro lado, la prórroga de la excedencia voluntaria no es más que la extensión de la duración de la inicialmente solicitada, reconocida y disfrutada, o de esta y sus/s prórroga/s.

El artículo 46.2 ET no contiene referencia expresa a la próroga, a diferencia del Convenio de aplicación, que previene que 'en casos debidamente justificados, las Cajas concederán prórrogas por periodos mínimos de seis meses, sin que la excedencia inicial concedida y sus posibles prórrogas rebasen, en su conjunto, los cinco años'.

Constituyendo la prórroga una ampliación del plazo inicial de excedencia voluntaria entendemos que la obligación de reconocimiento, siempre que no se supere el límite máximo de duración, debería resultar indiscutible, no existiendo justificación para otorgar al periodo ampliado carácter diverso al inicial.

Pese a ello somos conscientes de que una corriente doctrinal que arranca de la STS de 11 de diciembre de 2003, citada por la sentencia de instancia, en interpretación 'estricta' del artículo 46.2 ET considera la prórroga como una nueva excedencia, que solo podría ser ejercitada por el trabajador una vez transcurridos cuatro años desde el final de la anterior excedencia, por lo que solo sería factible con el consentimiento del empresario -'aceptar la posibilidad de que un trabajador en excedencia pueda solicitar una prórroga de la ya concedida con anterioridad, equivale materialmente a aceptar la posibilidad de obtener una nueva excedencia, aunque formalmente aparezca como una continuación de la primera, y ello no parece compatible con las previsiones legales'. Bajo esta perspectiva, la previsión convencional obligando a la empresa a conceder la prórroga 'clarificaría' la cuestión. La prórroga afecta al plazo, determinación accesoria, no a la naturaleza y carácter del derecho/obligación.

Consecuentemente, el régimen de esa nueva solicitud no ha de ser diverso del de la inicial. Si para la inicial no se exigía motivación, tampoco para la prórroga.

El Convenio parece vincular la concesión a su 'debida justificación', exigencia que colisionaría con el carácter obligado de la excedencia, introduciendo un margen de discrecionalidad con el que resultaría incompatible, quedando a la voluntad empresarial su reconocimiento, lo que privaría de sentido el recurso a la expresión imperativa 'concederán'.

La superación de este escollo pasa por asimilar la expresión indeterminada y abierta 'debida justificación' a cualquier razón personal en los términos que ya expusimos refiriéndonos a la solicitud inicial de excedencia voluntaria.

Precisamente la controversia suscitada en torno a su la existencia de contrato con la Administración constituye 'debida justificación' para la prórroga de la excedencia es muestra evidente de que la exigencia de motivación dejaría a la unilateral decisión empresarial el ejercicio del derecho.

La demandada entiende que el motivo de la excedencia inicial ha de coincidir con el de la prórroga y, en este caso, siendo la inicial por terminación de estudios, no cabe prórroga una vez concluídos y por la razón de hallarse la trabajadora prestando servicios en la Administración.

Al margen de lo expuesto, analizando la cuestión apurando la tutela, el posicionamiento empresarial resulta incompatible con la falta de motivación que caracteriza a la excedencia voluntaria. Si para el reconocimiento inicial no se exige una exteriorización del motivo por el que se pide, mal puede exigirse su persistencia al interesarse la prórroga.

La excedencia voluntaria es un derecho no causal, y este carácter se ha de mantener a lo largo de su duración, que puede ser la inicial, o la de esta y sus prórrogas hasta completar los cinco años de duración que, como máximo, se halla establecido legal y convencionalmente.

CUARTO. En la disposición adicional quinta del Convenio, los negociadores, 'conscientes de la especial situación económica que se vive en estos momentos, las partes asumen el compromiso de promover, en el ámbito de las Entidades incluidas en el ámbito del presente convenio, la negociación de medidas alternativas a la extinción de contratos, con el fin de salvaguardar en la medida de lo posible el empleo... Por ello, se recomienda a las partes, en los procesos de reestructuración que puedan acometerse en el ámbito de las empresas, la utilización preferente de medidas de flexibilidad interna tales como... excedencias... '.

Sostiene la recurrente que la no concesión de la prórroga supone un flagrante incumplimiento de esta previsión convencional, porque 'Bankia, en ese momento, se encontraba en un proceso de reestructuración tras la compra de Bankia por Caixabank'.

El presupuesto del que la recurrente parte no es cierto, la fusión estaba negociándose, no había terminado de fructificar ni existía un proceso de reestructuración en marcha que permita siquiera iniciar un examen acerca de su alcance a efectos de resolución del presente litigio. Así resulta del relato fáctico tras su integración a solicitud de la propia recurrente.

En suma, al tiempo de la solicitud de prórroga no se había materializado el supuesto de hecho al que aquella previsión convencional de garantía de empleo se dirige.

QUINTO. En la desatención al requerimiento de reincorporación que acompaña a la denegación de prórroga reposa la extinción de la relación laboral que vinculaba a las partes, traída a los tribunales a efectos de identificación de su causa.

Para la empresa, se trata de una dimisión de la trabajadora -calificación compartida por el juzgador-; para la trabajadora, es un despido improcedente.

En STS de 27 de junio de 2001, rec. 2071/2000, se expresa en relación a la dimisión del trabajador, como causa de extinción del contrato ( artículo 49.1.d) ET):

'Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva. Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas. Así, se ha declarado que 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' (STS 1º octubre 1990). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance' ( STS 10 diciembre 1990). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que 'se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral'; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador 'hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral' ( STS 3 junio 1988).

La principal enseñanza que de tales pronunciamientos cabe extraer es la siguiente. La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81; y tangencialmente en el ET, art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato'.

Resultando fundamental atender a las circunstancias concurrentes en cada caso, al contexto, destacamos:

1. La trabajadora, en situación de excedencia voluntaria, interesó en plazo su prórroga informando 'que el motivo que originó la excedencia voluntaria inicial (estudios) ya ha finalizado'.

2. Respuesta de la empresa: 'dado que Vd. misma manifiesta en su escrito... que el motivo que originó la excedencia inicial ha finalizado, lamento comunicarle que no es posible atender a su solicitud de prórroga de excedencia voluntaria al no encontrarse la misma debidamente justificada.

Asimismo le informo que con fecha 15 de octubre de 2020 deberá Vd. incorporarse a la Oficina 7203, sita en la calle Miguel Hernández, 19, en Moya, donde pasará a prestar servicios como comercial' (hecho probado quinto).

3. La trabajadora, a través de burofax, haciendo constar a efectos de justificar debidamente su solicitud, que tiene suscrito con la Comunidad Autónoma de Canarias contrato de trabajo, prestando servicios en el Organismo Autónomo Instituto Canario de Igualdad; y añadiendo que la excedencia constituye medida de flexibilidad interna de preferente atención en el proceso de reestructuración empresarial vinculado a la fusión producida Caixabank-Bankia.

Reitera su solicitud de prórroga (hecho probado sexto).

4. La empresa le reitera que no se cumplen en su caso los requisitos establecidos en el Convenio para la concesión de la prórroga interesada, 'puesto que tal y como Vd. misma ha manifestado expresamente en sus escritos... el motivo que originó la concesión de la excedencia voluntaria inicial (terminación de estudios) ha finalizado' y reitera y requiere 'para que con fecha 15 de octubre de 2020 se incorpore a la Oficina 7203, sita en la calle Miguel Hernández, 19, de Moya, donde pasará a prestar sus servicios como comercial, de lo contrario, entenderemos la extinción voluntaria de la relación laboral que le une a Bankia' (hecho probado séptimo).

5. La empresa hace saber por escrito de 19 de octubre de 2020 a la trabajadora que 'De conformidad con las comunicaciones que le hemos remitido... en relación con su excedencia voluntaria, por medio de la presente le informamos que tras la expiración del periodo de concesión y disfrute, por el transcurso del tiempo y tras haber rehusado Vd. el reingreso ofertado para reincorporarse el pasado día 15 de octubre en la Oficina 7203, sita en la calle Miguel Hernández, 19, de Moya, nos hemos visto obligados a cursar su baja en la Seguridad Social, al nohaberse reincorporado a la Entidad por decisión unilateral de Vd., quedando por tanto extinguida su relación laboral con Bankia, S.A. con fecha de efectos 19 de octubre de 2020'...

6. Finalmente, la trabajadora acciona por despido.

Relación secuencial de la que resulta:

- La ausencia de voluntad resolutoria en la trabajadora. Su actuación no denota ánimo de dimisión o abandono, es más, inmediatamente que se le comunica la extinción, reacciona impugnándola.

Los hechos muestran que su pretensión era la de continuar prestando servicios para la Administración autonómica, manteniendo la suspensión de su relación con la demandada a través de la prórroga de la excedencia voluntaria que venía disfrutando, a la que tenía derecho y que la empresa estaba obligada a reconocer.

La desatención al requerimiento de reincorporación tras la denegación de la prórroga no puede equipararse a abandono; cuestión diversa es que pudiera justificar el ejercicio de la facultad disciplinaria al alzarse la trabajadora en definidora de su propio derecho sin acudir a los tribunales, como correspondía.

Tampoco es determinante la advertencia hecha por la empresa de que entendería como voluntaria extinción la no incorporación que le ofrecía, porque una cosa es la voluntad de la trabajadora, que es personal e insustituible, y otra bien distinta el alcance que la empresa pueda otorgar a un determinado comportamiento de aquella.

- La empresa era conocedora del interés de la trabajadora en continuar prestando servicios a la Administración, siendo esta la razón por la que interesó la prórroga de la excedencia.

Era previsible la reacción de la trabajadora ante la denegación de la prórroga no incorporándose a la empresa. Por ello, la no concesión de una prórroga a la que la trabajadora tenía derecho y que era obligada para la empresa, revela ánimo extintivo, al que no constituye obstáculo la oferta de incorporación, por dos veces, que, en este contexto, pasa a tener valor de mera fórmula rituaria.

- La extinción de la relación es un hecho objetivo, y ha sido comunicado por la empresa. La expresión 'despido' no debe entenderse constreñida, en principio, al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende por lo general cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aunque esté fundado en causa ajena a un incumplimiento contractual, grave y culpable. El despido constituye concepto genérico, diversificable, por razón de su causa, en especies distintas ( STS de 16 de julio de 2012, rec. 2005/2011).

Excluida lavoluntad de la trabajadora de dar por resuelta la relación, se ha de identificar como causa de la extinción la decisión de la empleadora, el despido en los términos expuestos.

Conclusión esta que, como indica la recurrente, se corresponde con la alcanzada por esta Sala en sentencia de 13 de julio de 2018, rec. 161/2018, en relación al despido de uno de los 69 trabajadores a los que judicialmente se les reconoció condición de indefinidos no fijos discontinuos del Cabildo Insular de Gran Canaria en las campañas de prevención de incendios forestales, que, tras ser llamados, presentaron como causa justificativa para la no reincorporación el estar contratados como personal laboral temporal por la propia Administración local a mantener vínculo con terceras empresas, solicitando la 'congelación' del derecho obtenido por vía judicial hasta la finalización de sus contratos, y a los que se tuvo por renunciados en su derecho al desestimarse sus solicitudes -con justificación en que los trabajadores indefinidos no tienen derecho a situarse en excedencia- y no ejercitar opción expresa en favor de la incorporación con aquel carácter a la actividad de prevención, pese a ser apercibidos de que así se entendería en caso de no firmar el contrato que se les ofrecía y no reincorporarse en la fecha que se señalaba.

Los afectados accionaron por despido y la Sala calificó la extinción de la relación como despido improcedente, al no existir razón objetiva que justificase la negativa al ejercicio del derecho a la excedencia por parte de los indefinidos no fijos, siendo la sentencia de 13 de julio de 2018 la primera de las múltiples dictadas.

SEXTO. La estimación del recurso con revocación del pronunciamiento de instancia y declaración de despido improcedente, ha de realizarse con prevención de que, teniendo derecho la trabajadora a la prórroga de la excedencia denegada, en caso de optar por la readmisión los salarios dejados de percibir lo serían a partir del 14 de octubre de 2021, fecha de finalización del año de prórroga ( sentencia de 18 de noviembre de 2020, rec. 763/2020).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Eva contra la sentencia de 20 de agosto de 2021, dictada en los autos nº 1045/2020 del Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, resolución que revocamos y, con estimación de la demanda, declaramos que la extinción de su relación trae causa en despido que ha de calificarse como improcedente, y condenamos a BANKIA S.A. a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente resolución opte entre indemnizar a la trabajadora en cuantía de 95.839,20 euros o su readmisión con abono de salarios dejados de percibir desde el 14 de octubre de 2021.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/1714/21 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.