Sentencia Social Nº 787/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 11 de Marzo de 2005

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 2628/04

Recurso contra Sentencia núm. 2628 de 2.,004

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

En Valencia, a once de marzo de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 787 de 2.005

En el Recurso de Suplicación núm. 2628/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 5-4-04, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Valencia, en los autos núm. 523/03, seguidos sobre Derecho y Cantidad, a instancia de D. Fidel ,asistido del Letrado Dª Adelaida Perez Esteban, contra CERAMICAS SANITARIAS REUNIDAS, S.A. Y EQUIPAMIENTOS SANITARIOS VALENCIA , S.A., y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 5-4-04, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que Desestimando la demanda formulada por D. Fidel, contra las empresas CERAMICAS SANITARIAS REUNIDAD, S.A. y EQUIPAMIENTOS SANITARIOS DE VALENCIA, S.L.U. absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el actor D. Fidel , ha venido prestando sus servicios , por cuenta de la demandada CERÁMICAS REUNIDAS, S.A., desde el día

03/03/1997, con la categoría profesional de oficial de 2a, nivel IX, en la Sección de Colage Manual y Keramag , en el año 2002, y en la sección de colage Manual, desde 2003. Es aplicable el Convenio Interprovincial de Industrias del Vidrio y Cerámicas. SEGUNDO.- La empresa CERÁMICAS SANITARIAS REUNIDAS, S.A. fue adquirida por la mercantil EQUIPAMIENTOS SANITARIOS DE VALENCIA, S.L.U. en fecha 1 de Febrero de 2003 , pasando el demandante a prestar servicios para esta última en las mismas condiciones que tenía con la anterior. TERCERO.- El salario base del actor asciende a la cantidad de 20,42 euros diarios

hasta Mayo de 2002, 20,97 euros diarios desde Junio hasta Diciembre del año 2002, y 21,96 euros diarios en el año 2003. CUARTO.- El demandante viene percibiendo por el concepto de incentivos un importe

fijo por dias trabajado , siendo los importes percibidos por el actor por este concepto, durante el periodo reclamado, los siguientes:

Marzo 2002 (21 días x 8,68 euros) 182,28 euros

Abril 2002 (21 días x 8,68 euros) 182 ,28 euros

Mayo 2002 (22 días x 8,68 euros) 190,96 euros

Junio 2002 (18 días x 8,68 euros) 160 ,38 euros

Julio 2002 (23 días x 8,91 euros) 204,93 euros

Agosto 2002 (8 días x 8.91 euros) 71,28 euros

Septiembre 2002 (14 días x 8 ,91 euros) 124 ,74 euros

Octubre 2002 (19 días x 8,91 euros) 169,29 euros

Noviembre 2002 (19 días x 8,91 euros) 169,29 euros

Diciembre 2002 (20 días x 8,91 euros) 178,20 euros

Enero 2003 (22 días x 9,36 euros) 205 ,92 euros

Febrero 2003 (21 días x 9,36 euros) 196,56 euros

Marzo 2003 (23 días x 9,36 euros) 215,28 euros

Abril 2003 (18 días x 9,36 euros) 168,48 euros

Mayo 2003 (22 días x 9,36 euros) 205,92 euros

Junio 2003 (23 días x 9 ,36 euros) 215,28 euros

Julio 2003 (25 días x 9,36 euros) 234 ,00 euros

Agosto 2003 (15 días x 9,36 euros) 140,40 euros

Septiembre 2003 (23 días x 9 ,36 euros) 215,28 euros

Octubre 2003 (24 días x 9,36 euros) 224,64 euros

Noviembre 2003 (21 días x 9,36 euros) 196,56 euros

Diciembre 2003 (18 días x 9,36 euros) 173,91 euros

Enero 2004 (19 días x 9 ,825 euros) 186,68 euros

Febrero 2004 (20 días x 9,900 euros) 198,00 euros

TOTAL: 5.126 ,44 euros

QUINTO.- En fecha 29 de Junio de 2001 el Gabinete de Seguridad e Higiene en el trabajo emitió informe en el que consta que, la empresa demandada dedicada a la fabricación de elementos cerámicos , el trabajo se desarrolla en naves industriales existiendo entre otras la Sección de colage manual donde existe un nivel de ruido diario en el puesto de trabajo de

81,61 dB. En fecha 12 de Septiembre de 2001 el citado Gabinete emitió informe en que consta un stres térmico de 28,8 en colado manual en fecha 24-7-01 y de 28 en fecha 31-07-01. SEXTO.- La Unión Sindical Obrera de la comunidad Valenciana presentó, en el mes de Diciembre de 2001, demanda contra Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A. solicitando se

declarase la penosidad de determinados puestos de trabajo. Celebrándose acto de conciliación, en fecha 11 de Mar/.o de 2002, ante e(' juzgado de lo Social número seis de Valencia , en el que la empresa demandada reconoce la penosidad de los puestos de trabajo en los que se sobrepase un nivel de ruido de 85 dB, 27,5 grados centígrados de temperatura

o los 0.1 mg/m cúbico de concentración de polvo silicótico, en los términos que se indican en el acuerdo , que se da aquí por reproducido, estableciendo que la empresa abonará a partir del día 1 de Diciembre de 2002 las cantidades resultantes en concepto de complemento salarial de penosidad establecido en el Convenio de aplicación. SÉPTIMO.- La empresa viene abonando en nómina a los trabajadores un Plus de Penosidad desde el 1 de Diciembre de 2002. El actor ha percibido en concepto de Plus de

Penosidad por los dias trabajados, los siguientes importes:

Junio 2003 (17 días x 4.3920 euros) 74.66 euros

Julio 2003 (83 días x 4.3920 euros) 364,54 euros

Extra de Julio 1.062.81 euros

Agosto 2003 (78 días x 4 ,3920 euros) 342,58 euros

Septiembre 2003 (11 días x 4,3920 euros) 48,31 euros

Octubre 2003 (22 días x 4,3920 euros) 96 ,62 euros

Noviembre 2003 (29 días x 4,3920 euros) 127,37 euros

Diciembre 2003 (T 1 días x 4,3920 euros) 48,31 euros

Extra de Diciembre 1.062,81 euros

Enero 2004 (19 días x 4,3920 euros) 83 ,45 euros

Febrero 2004 (22 días x 4,417euros) 97,17 euros

TOTAL: 3.408,63

OCTAVO.- Que con fecha 8 de abril de 2003 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el S.M.A.C. que concluyó con el resultado de "sin avenencia". El día 21 de Mayo de 2003 se presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Valencia.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , habiendo sido impugnado por la representación letrada de los demandados. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia se interpone el presente recurso de suplicación, teniendo el mismo por objeto la revisión de los hechos declarados probados , y el examen de infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia, siendo impugnado de contrario.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley de procedimiento laboral, se interesa por la representación letrada del recurrente la modificación de los hechos probados primero, tercero, cuarto y séptimo de la Sentencia.

En relación al primero postula su adición al mismo de la indicación de la jornada del actor al 100% dentro de la sección aludida en dicho ordinal. Funda la modificación en el art.49 del Convenio del sector. No podemos acceder a la revisión propuesta, no solo por la falta de cita de documento idóneo sino por su intrascendencia, toda vez que si en la Resolución de instancia no se alude a ninguna parcialidad en cuanto al desarrollo de la jornada en la adscripción del actor en las secciones aludidas, resulta irrelevante que se haga constar que la prestación es total pues sino se hizo distinción se deduce su completa adscripción.

En cuanto al ordinal tercero, se señala que existen errores de trascripción en los importes diarios allí determinados , fundamentando la modificación en nóminas del trabajador; pero las mismas tampoco acreditan error atribuido a la Magistrada de instancia que recogió las cantidades y conceptos oportunos, resultando a su vez intrascendente para la solución del litigio, cualquiera que fuera la decisión a adoptar.

Se pretende a su vez, como antes señalamos, la modificación del hecho probado cuarto de la Sentencia , proponiendo en su lugar el texto alternativo que figura en el escrito de recurso, a fin de que con desglose de meses, años, dias e importe diario se fije el total importe por incentivos y se concrete el mismo en la suma de 4.41054 euros , en lugar del reflejado por la sentencia de 5.126,44 euros. La falta de cita de prueba documental o pericial por el recurrente en que basar la modificación pretendida hace decaer el motivo de revisión por incumplimiento de lo expresamente instituido en el art.191 b) y 194.3 de la L.P.L.

Finalmente, se impugna el contenido del ordinal séptimo que contiene la Sentencia, proponiendo en su lugar texto alternativo, que rebajaría el importe abonado en concepto de plus de penosidad a la cantidad de 1.283,01 euros, en contra del que figura en la resolución de instancia de 3.408 ,63 euros. Tampoco efectúa la parte, cita concreta de prueba documental o pericial en que fundamentar la revisión, lo que aboca a la desestimación del motivo por las razones indicadas en el párrafo precedente.

SEGUNDO.- Los siguientes motivos van destinados a la denuncia de infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

El primer reproche jurídico atiende a la vulneración por inaplicación de los art.37 de la C.E., 1091 , 1254 a 1258 del Código civil y 3 del ET en relación con las Sentencias del T.S. de 14/12/96 y 24/1/97.

El segundo bloque de crítica jurídica denuncia la vulneración por inaplicación del art.3.5 del E.T en relación con el art.49 del Convenio colectivo Interprovincial de Industrias Extractivas del vidrio y cerámica y para el comercio exclusivista de las mismas.

El tercer motivo jurídico atiende a la vulneración del art.1.124 del Código civil.

Los dos últimos motivos afectan a su vez a la vulneración de los art.25 y 49 del Convenio citado en relación con el art.26.5 del ET y con los Acuerdos de fecha 12/2/02 y 31/1/03.

La argumentación vertida en el escrito de recurso va dirigida a reprochar que los acuerdos suscritos no vinculaban al actor, siendo el plus de penosidad un concepto previsto y que nace del convenio estatutario, de ahí que el actor hubiera generado Derecho al plus cuestionado en el período de marzo a noviembre de 2002, además del incumplimiento al pago por parte de las empresas al satisfacer su importe por día trabajado en lugar de por día natural , entendiendo que procedía la reclamación de cantidad solicitada por "Resolución de la obligación". Se sostiene que el incentivo a la producción abonado no puede ser compensado con el complemento de penosidad por no ser conceptos homogéneos al obedecer a causas diferentes que priman el específico puesto de trabajo, tratándose de dos complementos de puesto diferenciados y con causa de atribución bien distintas, lo que provoca, a su entender el Derecho al plus de penosidad reclamado, atendiendo al total de días naturales del período interesado y no por días efectivamente trabajados.

TERCERO.- En cuanto a la primera alegación resulta conveniente señalar que la demanda de conflicto colectivo presentada por el sindicato USO fue interpuesta en nombre e interés de todos los trabajadores de la empresa, frente a la que se instaba, el reconocimiento para sus empleados del oportuno plus de penosidad, por lo que el acuerdo conciliatorio a presencia judicial con remisión al informe adjuntado, llevado a cabo en fecha 11/3/2002 , tendría plenos efectos vinculantes. Así, en el mismo se convino que tras la ultimación de los planes de prevención de riesgos laborales y medidas preventivas necesarias, de sobrepasarse los oportunos límites, se fijaría el abono por exceso de temperatura a partir del 1/12/2002, de ahí que la empresa, en cumplimiento de ello, y superándose el tope fijado por el denominado stress térmico , procediera al abono al actor de la cuantia pertinente en concepto de plus de penosidad, en pleno cumplimiento del acuerdo conciliatorio alcanzado. Es cierto que al provenir el referido plus de un concepto previsto en el propio convenio del sector, el mismo se hubiera podido generar con independencia y al margen del acuerdo conciliatorio, así como en un período de referencia anterior a la fecha que se determina en el tantas veces aludido acuerdo llevado a cabo a presencia judicial, es decir en el postulado por el actor correspondiente al período que abarcaría desde el mes de marzo a noviembre de 2002,- pues desde diciembre ya se percibe el cuestionado complemento- , pero ello no provoca sin más el acogimiento al plus , pues reflejando la Sentencia el devengo de las cuantías percibidas con el concepto de "incentivos" desde el mes de marzo de 2002 (hecho probado cuarto), tambien podría ser objeto de compensación y absorción su correspondiente importe con el reclamado plus de penosidad, atendiendo a las razones que seguidamente se expondrán.

CUARTO.- En relación al devengo del plus de penosidad y determinación de su importe, atendiendo al día natural o por día efectivamente trabajado , de la lectura del denunciado art.49 del Convenio del sector, cabe inferir que el indicado plus es un complemento de puesto de trabajo y por lo tanto su bonificación, salvo disposición en contrario, solo se generaría en atención al día efectivamente trabajado, pues la referencia aludida en la norma convencional a la realización de la jornada laboral , más o menos mitad de la jornada marcada para su importe, permite deducir que su abono se halla condicionado al tiempo empleado en el desempeño de funciones dentro de un puesto catalogado como excepcionalmente penoso.

En cuanto a la compensación/absorción del complemento percibido como incentivo y que se corresponde con una cuantía fija por día trabajado(hecho probado cuarto de la Sentencia), sin referencia alguna a cantidad o calidad en el trabajo, y sin relación con lo dispuesto en el art.25 del Convenio aplicable, este sí relacionado con la producción , tal y como su propia denominación indica al venir referido expresamente a la productividad, y la cantidad satisfecha y devengada por el actor en concepto de plus de penosidad (ordinal séptimo del relato fáctico) debemos pronunciarnos sobre si concurren los requisitos dados para su compensación y absorción entre ámbas cuantías, lo que requiere que se analice y determine si se trate de conceptos salariales y a su vez que dichos conceptos sean homogéneos.

Se trata de determinar, si una vez preestablecido que el nivel de exposición al calor por parte del actor, y consiguiente Derecho al devengo del plus de penosidad por superación del mínimo de referencia , su importe puede verse neutralizado por la aplicación del mecanismo de la compensación o absorción previsto en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores. El referido precepto señala : 1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie , por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. En ningún caso el salario en especie podrá superar el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador.

2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

3. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual , se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario , los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.

4. Todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador serán satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en contrario.

5. Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia.

Constituye, en consecuencia, salario, la percepción económica abonada por el empresario al trabajador como contraprestación al trabajo desarrollado , incluyéndose dentro del mismo todas las cantidades que perciba el empleado, al referirse el precepto a la totalidad de las percepciones abonadas por la prestación de sus servicios. Así, como indica la norma , no constituyen salario ni tienen naturaleza salarial, las cantidades abonadas por la empresa al trabajador, 1º) en concepto de indemnizaciones o suplidos, 2º) prestaciones de la seguridad social , en concepto de pago delegado o mejoras voluntarias de la seguridad social y 3º) indemnizaciones por traslados, despidos etc. Tal y como viene entendiéndose por la doctrina y jurisprudencia más reciente , las percepciones salariales retribuyen el trabajo y las extrasalariales indemnizan gastos habidos por el trabajador u obedecen a prestaciones o situaciones legales diferentes a la propia prestación laboral de un servicio o cometido determinado. Los mencionados criterios reconducen a que ambos conceptos obedezcan y ostenten una naturaleza diferente, y así, todos los conceptos considerados como salario y no como percepciones extrasalariales pueden ser objeto de la compensación o absorción contemplada en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, de tal forma que lo percibido por el trabajador en concepto de retribución salarial (salario base y complementos salariales) puede ser compensado y absorbido si su cuantía en cómputo anual supera lo dispuesto en las normas legales o convencionales y ello por aplicación del instituto de la compensación y absorción, el cual puede ser aplicado de oficio por el Juez o Tribunal, sin alegación expresa de la parte, según Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/2/2000 , de forma que los incrementos devengados por el desarrollo de un puesto de especial penosidad puede verse neutralizado por los aumentos ya percibidos y abonados al trabajador , quedando siempre a salvo que no se trate de un complemento que tenga naturaleza inabsorbible, bien porque así se haya pactado entre partes, haya sido así asumida por el empresario, o la norma(convenio colectivo) expresamente contenga su condición de naturaleza o carácter inabsorbible.

Teniendo en cuenta que las cantidades percibidas por el demandante, al que la Juzgadora de instancia aplicó la compensación y absorción en relación al plus reclamado, se corresponden y se abonan en concepto de complemento de puesto de trabajo, percibiéndose en cantidad mensual fija , constante y periódica, en función tan solo de los dias del mes trabajados (hecho probado 4º de la Sentencia), y por lo tanto sin consideración alguna al proceso o resultado productivo, la asimilación de tal concepto a salario y no a concepto extrasalarial, en los términos expuestos, fue plenamente ajustada a derecho, al derivar de ello, la compensación y absorción solicitada por la empresa, dado el mayor salario anual percibido por el actor , lo que excluía el Derecho al percibo del plus de penosidad por "stress" térmico solicitado, tal y como entendió la Sentencia, que deberá ser confirmada, previa desestimación del recurso interpuesto. En éste mismo sentido ya se ha pronunciado la Sala al resolver recurso de suplicación nº 901/2004 en Sentencia de 9/11/2004 nº 3278/2004.

Por todo lo expuesto ,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Fidel contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 2 de Valencia de fecha 5-4-04 en virtud de demanda formulada contra CERAMICAS SANITARIAS REUNIDAS, S.A. Y EQUIPAMIENTOS SANITARIOS VALENCIA S.L. , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.