Sentencia Social Nº 787/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 8091/2007 de 29 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0015886

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 29 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 787/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por La Estrella S.A. de Seguros y Reaseguros frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 27 de julio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 373/2007 y siendo recurrido/a Ernesto y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23-5-2007 tuvo entrada en el citado juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de Derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara Sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó Sentencia con fecha 27 de julio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por D. Ernesto frente a LA ESTRELLA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en reclamación por DESPIDO y declaro la IMPROCEDENCIA del notificado el 24-04-2007, condenando a la mercantil demandada a que a su opción , que deberá efectuar en dentro del plazo de cinco días , proceda a su readmisión en el puesto de trabajo que desempeñaba o al abono de la indemnización legal, que asciende a CIENTO VEINTIDÓS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS (122.463 EUROS), con abono en todo caso de los salarios devengados desde que el despido se produjo hasta la notificación de la Sentencia, a razón del salario diario de 185,55 euros, con los límites Impuestos en el art. 56 b) ET, opción que deberá ejercitar en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución ante este Juzgado, entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto que no la lleve a cabo en el plazo indicado.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados , se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Ernesto cuyos datos personales figuran en el encabezamiento de la demanda, ha prestado servicios para la demandada desde el 1-09-1992, desarrollando desde el año 2002 funciones de Gerente de la Sucursal Barcelona Red , percibiendo un salario bruto de 67.724,21 euros, incluida prorrata/185,55 euros diarios (año 2006 - folio 198).

SEGUNDO.- La compañía realiza un "plannig" anual de auditorías priorizando a las sucursales según la fecha de anteriores auditorías y aquellas obtuvieron un resultado negativo en las anteriormente practicadas (pericial- interrogatorio demandada). Entre los días 19 de marzo de 2007 y 13 de abril de 2007 se llevó a cabo la auditoría interna en la Sucursal Red Tradicional de Barcelona (folios 1 a 33), en la que se había llevado a cabo la última auditoría en el año 2004. Se procedió a la revisión de todas las áreas de negocio, analizando el impacto de las incidencias detectadas. La auditoría detectó como irregularidades, realizadas en los últimos días del año 2006:

-La existencia en 2006 de 155 pólizas del producto AV emitidas por una prima de 2,74 euros, sin documentación de soporte producidas por tres Jefes Comerciales ( Leticia , Gonzalo y Plácido ) y dos agentes tutelados de la sucursal (Sres. Juan Luis y Everardo ). Detectó 99 pólizas de las mismas características en diciembre de 2005 producidas por los Jefes Comerciales Leticia (24), Plácido (34), Estela (25) y Sandra María (1) y por el Gerente Sr. Ernesto (1).

-La emisión por el Jefe Comercial D. Plácido de 6 pólizas falsas al tomador Trasportes J. Prats, S.A.

-Emisión de 4 pólizas duplicadas introducidas con la clave de usuario del Gerente Sr. Ernesto .

-Emisión de 13 pólizas falsas de "responsabilidad civil de cazadores" por D. Everardo .

-Domiciliación bancaria de recibos en cuentas inexistentes.

-Emisión de 20 pólizas duplicadas del ramo 90 en la que figuran como tomadores el agente Sr. Everardo y su esposa.

-Emisión de cuatro pólizas duplicadas del ramo hogar por el Sr. Everardo .

-Falsificación de recibos de extorno (UN 088.003.562 y UP 087.003.456) para realización de pagos comerciales no auorizados introducidos al sistema informático por el Sr. Ernesto .

-Emisión de múltiples pólizas del Jefe Comercial D. Constantino, asignadas a un agente de nuevo nombramiento para convertirlo en agente activo.

TERCERO.- En fecha 26 de marzo de 2007 la empresa comunicó al demandante que al haberse detectado ciertas irregularidades de gestión en la Sucursal de Barcelona , acordaba la relevación temporal de sus funciones, con derecho a retribución, a fin de esclarecer la situación, liberándole de acudir a las oficinas de la empresa (folio 174). En fecha 29-03-2007 se le remitió burofax, requiriéndole a fin de que compareciera a las oficinas de la empresa al día siguiente (folios 175-6) y el 30-05- 2006 se le comunicó la continuación de la suspensión de su contrato hasta nueva orden , al continuar la investigación que la empresa estaba llevando a cabo (folio 177). Por burofax de 16-04-2007 la empresa citó al demandante a sus dependencias al día siguiente para informarle del resultado de la investigación (folios 178-9)

CUARTO.- El 17-04-2007 le fue comunicada la apertura de expediente contradictorio, en cumplimiento del artículo 62 del Convenio del Sector , imputándole la posible comisión de tres infracciones laborales calificadas como muy graves por los siguientes hechos: 1) Emisión de 4 pólizas duplicadas de pólizas emitidas con anterioridad en vigor y al corriente de pago, 2) Domiciliación bancaria de recibos en cuentas bancarias inexistentes, 3) Falsificación de recibos de extorno para la realización de pagos comerciales no autorizados 4) Emisión en el año 2006 de 155 pólizas falsas del ramo AV ("Accidentes Individuales") con una prima de 2,74 euros por póliza y 5) Emisión de pólizas duplicadas del ramo 90(folios 180 a 193). Por escrito presentado el 23-04-2007 el actor presentó alegaciones, negando las imputaciones (folios 194 a 197).

QUINTO.- En fecha 24 de abril de 2007 la empresa notificó por burofax al demandante su despido imputándole básicamente los siguientes incumplimientos:

I)Emisión de 4 pólizas duplicadas de pólizas emitidas con anterioridad, en vigor y al corriente de pago, emitidas el 30-12-2006.

II)Domiciliación bancaria de recibos en cuentas bancarias inexistentes , realizadas en fechas 28 y 30 de diciembre de 2006 para que figuraran cobradas en el ejercicio 2006, ordenando al Sr. Evaristo, Administrativo-contable de la Sucursal su realización.

III)Falsificación de dos recibos de extorno para la realización de pagos comerciales no autorizados (pólizas UN-088.003.562 de 40.01.

IV)Tener conocimiento de la emisión en el año 2005 de 115 pólizas falsas del ramo AV (Accidentes Individuales), con una prima de 2,74 euros por póliza , inferior a la mínima establecida en las normas de contratación, fijada en 45,08 euros, así como la emisión de 99 pólizas falsas del ramo AV.

V)Emisión de 40 pólizas duplicadas del ramo 90 , por importe de 900 euros cada una emitidas 20 de ellas el 29 de diciembre de 2006 para ser anuladas el 4 de enero de 2007 y otras 20 emitidas el 29 de diciembre, así como el duplicado de 4 pólizas del ramo Hogar Total, domiciliadas en pólizas bancarias falsas emitidas el 22 de diciembre de 2006 y estuvieron pendientes de cobro hasta el 28 de febrero de 2007 y posteriormente fueron devueltos los recibos. Se le imputa conocer dichas prácticas y fomentar su utilización.

VI)Emisión en el año 2006 de 6 pólizas falsas del ramo UP "Camiones y furgonetas" emitidas los días 21 y 27 de diciembre de 2006 y anuladas el 29 de marzo de 2007 por el agente 31982 por expresa indicación del demandante.

SEXTO.- La empresa comunicó en la misma fecha que al Sr. Ernesto , a los Jefes Comerciales de la Sucursal, D. Gonzalo, Dª Leticia y D. Plácido la apertura de expediente disciplinario. Dichos expedientes culminaron con la sanción de siete días de suspensión de empleo y sueldo a la Sra. Leticia (folios 79 a 82) y de tres días al Sr. Plácido (folios 83 a 86), la advertencia a D. Constantino y D. Evaristo (folios 87-8) y el despido de D. Gonzalo (folios 76 a 78 -52 a 88).

SÉPTIMO.- Las principales funciones del demandante como Gerente de Sucursal, consistían en impulsar el negocio, con funciones principalmente comerciales, supervisando a los jefes comerciales subordinados y estando jerárquicamente subordinado al Director de Zona , Sr. Jose Luis . Percibía, como los demás Gerentes de la compañía, una retribución variable -alrededor del 30% de la retribución fija-, dependiente de cuatro parámetros, basados en el cumplimiento presupuestario de los distintos ramos de la compañía -automóviles , empresas, vida y multirriesgos-, beneficio en cuanto resultado respecto al margen de siniestralidad de la Sucursal, cumplimiento presupuestario del gasto de la sucursal, disminución anulaciones automóviles, multirriesgo, nombramientos activos de nuevos agentes -de nuevo nombramiento y los que adquieren tal condición-, así como sobre los beneficios de la empresa (folios 210 a 214 - interrogatorio actor). La Sucursal en la que prestaba servicios el demandante es una de las mejor posicionadas en la compañía , ocupando los primeros puestos en el ranking de autos y pensiones.

OCTAVO.- El sistema retributivo de la compañía consiste en el abono de un rappel a mediadores (agentes con oficina y sin oficina). Una parte de su retribución de éstos está relacionada con el cumplimiento de un mínimo de pólizas de cartera en el año. La retribución variable del demandante dependía del número de pólizas emitidas en la sucursal en los diferentes ramos y del número de primas y de mediadores activos que logre, considerándose como tales aquellos que consiguen el número de pólizas - mínimo de 50 - y de primas fijado (folios 89 a 93). La demandada realizaba el seguimiento del posicionamiento de los mediadores respecto al seguimiento de los rappels (folios 463 a 510). Entre los incentivos de la compañía se ofrece un "viaje de premiación" a los gerentes que cumplen el objetivo presupuestario de la sociedad y a los agentes que superan el número de pólizas-presupuesto establecido , siendo uno de los parámetros para alcanzarlo los ingresos derivados de la suscripción de pólizas. El actor se clasificó entre las 7 sucursales a cuyos gerentes se les reconoció el Derecho a dicho viaje en los últimos años (folios 562 a 591).

NOVENO.- La compañía califica a ciertos corredores como "de élite" en función del volumen de negocio que aportan. Dichos corredores poseen un control de la cartera que gestionan desde la oficina -emisión de pólizas, control de siniestros...- y son tutelados por los agentes designados. Se potencia por la compañía, a través del Director de Zona , negociar con los mediadores de mayor volumen de negocio, siendo la función del Gerente, Sr. Ernesto, intentar fidelizar a los mediadores "de élite" , disponiendo para ello de un margen de maniobra respecto al seguimiento de las normas generales establecidas. El Sr. Adolfo tenía aquella consideración, al haber firmado con la compañía un acuerdo comercial con un volumen de negocio importante, sujeto al cumplimiento de un volumen mínimo de cartera anual y de número de pólizas (folios 215 a 225).

DÉCIMO.- El demandante ordenó la emisión de cuatro pólizas duplicadas con la finalidad que uno de los mediadores "de élite", Sr. Adolfo alcanzara los objetivos fijados para 2006 para la percepción del rappel. Las indicadas pólizas figuraban como anuladas pero según el mediador debían realizarse, por lo que se emitieron a efectos de permitir su formalización posterior por la gestión a realizar por dicho mediador, con la intención de modificarlas a principios del año 2007 (interrogatorio actor - testifical Sr. Adolfo - folios 298 a 315).

DECIMOPRIMERO. - El actor ordenó al Sr. Evaristo cargar a la "cinta bancaria" (cuenta ficticia NUM000 ) unos recibos pendientes emitidos en octubre y con vencimiento del mes de noviembre, con la finalidad de que no penalizaran los resultados de un mediador de élite (interrogatorio del demandante - folios 23 a 25). El pendiente de la compañía se rige por el momento de la emisión de la póliza no sobre su vencimiento. El Sr. Evaristo cargó los recibos a la referida cuenta y fue amonEstado por aquella actuación (Testifical Sr. Evaristo - folio 88).

DECIMOSEGUNDO.- La práctica del extorno -rebaja de prima al asegurado- es habitual en el sector de seguros a fin de conseguir mantener las pólizas ante las ofertas a más bajo precio de otras compañías (interrogatorio demandada - testifical Sra. Natalia, folios 298 a 306). Entre las facultades del demandante estaba la de ordenar la realización de extornos.

DECIMOTERCERO.- La compañía La Estrella ofrece una gran variedad de productos al mercado, entre los que se encuentran las "pólizas para cazadores" de pequeño riesgo y de prima mínima no limitada , que pueden concertarse, permitiéndolo el sistema informático, por debajo de la póliza mínima de la compañía. Las solicitudes de formalización del aseguramiento no llegan a la compañía en la misma fecha que se conciertan y no llegan generalmente firmadas por los tomadores (folios 526 a 549). Se gestiona en la compañía un gran volumen de pólizas, descendiendo significativamente en todas las sucursales en el mes de diciembre el porcentaje de pendientes, aumentando porcentualmente el número de devoluciones de pólizas (folios 316 a 356). En los últimos días del año se trabaja intensamente dado el gran volumen de pólizas a introducir; el último día para la emisión de pólizas en 2006 fue un sábado en el que se realizó una importante actividad en la sucursal (interrogatorio demandado).

DECIMOCUARTO.- La compañía recibe de los mediadores la orden de generar la póliza, sin que le conste en todo caso con carácter previo la aceptación de aquella por el cliente. El corredor reclama de la compañía la determinación de las condiciones económicas que puede ofertarle para conseguir atraerlo igualando u ofertando mejores condiciones que otras compañías. A la recepción de las operaciones no es posible controlar que el número de cuenta facilitado por el cliente sea correcto hasta que se produce la devolución, momento en el que se detecta , existiendo amplia autonomía de los mediadores para la gestión directa de los productos (folios 214 a 238).

DECIMOQUINTO.- Sra. Estela, Jefe Comercial de la Sucursal de Barcelona Red y subordinada del Sr. Ernesto, en la revisión mensual de las estadísticas corporativas, detectó en el año 2007 la realización de pólizas falsas del ramo AV por el agente Sr. Juan Luis correspondientes al año 2006 y lo comunicó al Gerente, Sr. Ernesto . Según informe de auditoría durante el ejercicio 2005 la Sra. Estela había emitido pólizas falsas del ramo AV (folio 20 - tomo 2 ), no habiendo sido sancionada ni amonestada por ese hecho (testifical Sra. Estela ).

DECIMOSEXTO.- El actor remitió en fecha 16-03-2007 al Director de Zona, Sr. Jose Luis correo electrónico comunicándole la existencia de irregularidades en la emisión de pólizas de los Jefes Comerciales bajo su supervisión, Sra. Leticia, Sr. Plácido y Sr. Gonzalo , solicitando la retención del incentivo correspondiente a las mismas. Asimismo comunicó la existencia de prácticas irregulares en la emisión de pólizas por los mediadores nº NUM001 y NUM002 (folio 249-tomo 6).

DECIMOSÉPTIMO.- El Sr. Everardo, agente de élite, había incorporado a su oficina a nuevo personal, que fue formado por personal de la Estrella. Desde su oficina se emitieron por error dos pólizas de hogar duplicadas. Dicho agente emitió 20 pólizas multitinversión por importe de 900 euros a su nombre y el de su esposa. El agente que lo tutelaba Sr. Gonzalo, comunicó al Sr. Everardo el error de emisión, lo que motivó la anulación de las emitidas y la emisión de nuevas pólizas. (testifical Sr. Everardo ).

DECIMOCTAVO.- El Sr. Gonzalo, agente despedido junto al demandante, fue llamado para acudir a Madrid al departamento de Recursos Humanos , a fin de interrogarle sobre los hechos detectados en la auditoría, siendo requerido para determinar la responsabilidad del Sr. Ernesto (testifical Sr. Gonzalo ).

DECIMONOVENO.- Es de aplicación a las relaciones laborales entre las partes el Convenio Colectivo General de Ámbito Estatal para las Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo 2004-2007 .

VIGÉSIMO.- El actor no ostentaba cargo de representación legal o sindical de los trabajadores cuando fue extinguido su contrato, ni la ha ostentado en el último año.

VIGESIMOPRIMERO.- Se instó acto de conciliación por despido ante la Secció de Conciliacions Individuals del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya el 22-05-2007 intentándose el preceptivo acto de conciliación el 6-06-2007, que resultó sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa LA ESTRELLA S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2007 dictada por el juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona, dimanante de autos 373/07 seguidos a instancia de D. Ernesto contra la recurrente y EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha Resolución y dictamos otra en la que desestimando la demanda y con absolución de la recurrente, debemos declarar y declaramos el despido del actor como PROCEDENTE.

Devuélvanse los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, una vez sea firme esta resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta Resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior Sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, de lo que doy fe.