Sentencia Social Nº 787/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 964/2008 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0000964/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00787/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0028589, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000964 /2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Natalia

Recurrido/s: SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD SERMAS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS ,

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID de DEMANDA 0000480 /2007

Sentencia número: 787/08-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

En MADRID a treinta de Junio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 964/2008, formalizado por el Letrado D. FERNANDO LUJAN DE FRIAS, en nombre y representación de Natalia , contra la sentencia de fecha 08-11-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de MADRID en sus autos número DEMANDA 480/2007, seguidos a instancia de Natalia frente a SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD (SERMAS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por invalidez total o parcial derivada de enfermedad profesional, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- La actora nacida en 23.09.1948 está afiliada ala Seguridad Social con el n° NUM000 siendo su profesión habitual la de Pinche de Cocina en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias.

SEGUNDO.- Desde que la trabajadora inició situación de incapacidad temporal en 30.01.02 por la contingencia de enfermedad profesional con el diagnóstico de: "Crisis asmática por exposición al látex en su trabajo habitual como pinche de cocina" la actora ha venido impugnando las resoluciones dictadas por el I.N.S.S. denegándole el reconocimiento de incapacidad, dando lugar a las siguientes sentencias desestimatorias:

a)del juzgado de lo Social n ° 29 de Madrid confirmada por la del TS] de Madrid de 20.03.03

b)del juzgado de lo Social n ° 32 de Madrid confirmada por la del TSJ de Madrid de 28.1 1.05

c)del juzgado de lo Social n ° 14de 18.05.06 confirmada por la del TS] de Madrid de 19.03.07 .

TERCERO.-En el acta de reunión del Comité de Seguridad y Salud delHospital Príncipe de Asturias de fecha 9.04.02 se acordó facilitar a la trabajadora guantes de vinilo y mascarilla para su uso en el desempeño de su trabajo debido a la alergia al látex que padece.

CUARTO.- La actorainició en 17.05.02 nueva situación de IT con el diagnóstico de "Alergia látex" permaneciendo hasta el 24.09.03.

Nueva IT en 26.1 1.03 por igual diagnósticopermaneciendo hasta 26.05.05.

La siguiente baja es de 3.08.05 hasta agotamiento de plazo. Consta nueva baja de 20.04.07 por ansiedad (folio 422)

QUINTO.- ElEVI determinó en 7.03.07 el siguiente cuadro clínico residual: "Sensibilización a látex. Sensibilización subclínica a pólenes dermatitisde contacto por sensibilización a niquel, cobalato, paladio y aurotiosulfato de sodio"

SEXTO.- Se dictó resolución en 13.03.07 denegando la declaración de incapacidad pretendida.

SÉPTIMO.- Se desestimó la reclamación previa.

OCTAVO.- La empresa está al corriente en el pago de las cotizaciones.

NOVENO.- La base reguladora asciende a 860,23 €.

DÉCIMO.- En el informe médico de síntesis de fecha 14.02.07 se concluye que debe evitar la exposición, sin las adecuadas medidas de protección, a las sustanciasa las que se encuentra sensibilizada.

UNDÉCIMO.- Se aporta información del Técnico Superior en PRL, que se da por reproducido (folio 411).

DUODÉCIMO.- La entrega de la mascarilla adecuada a la actora se produjo el día 11.04.07 pero causó baja en 20.04.07 con diagnóstico de ansiedad. (Folio 493)»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA Natalia contra el INSS y TGSS, SERMAS (HOSPITAL UNIVERSITARIO PRÍNCIPE DE ASTURIAS) debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones articuladas en su contra.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28-2-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26-6-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de esta ciudad en sus autos núm. 480/07, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) y c) de la L.P.L., alegando tres motivos para recurrir: el primero, para que se modifique el contenido del hecho probado noveno de la sentencia dictada en la instancia dándole la siguiente redacción literal: «La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional asciende a 1033,26 euros mensuales y la base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 1136,13 euros.»

El segundo y el tercero, apoyándose en el artículo 137 L.G.S.S., puntos 4º y 3º , respectivamente, interesa que se revoque la resolución impugnada y, en su lugar, se declare a la demandante en situación de incapacidad permanente en grado de total, y subsidiariamente de parcial, para su profesión habitual de Pinche de cocina.

SEGUNDO.- La determinación de la cuantía o cifra concreta de la base reguladora del cálculo matemático de cualquiera de las situaciones protegidas por el Sistema de la Seguridad Social, aunque materialmente parte de hechos materiales como son el importe de las cotizaciones y el periodo en que han sido abonadas a la T.G.S.S., es el resultado de aplicar a esos datos las reglas de derecho que en cada caso regulan la determinación de la referida base de cálculo. Se trata, por tanto, cuando no se pretende modificar los hechos que han sido contemplados para su determinación en concreto, de la aplicación a los mismos de las normas sustantivas correspondientes. Se trata, por tanto, de un fundamento de derecho que no puede ser alegado por la vía del apartado b) del artículo 191 de la L.P.L . Lo que impide la admisión de este primer motivo del recurso que pretende hacer del supuesto cuestión.

TERCERO.- Del incombatido relato fáctico de la sentencia dictada en la instancia, en particular del contenido de su hecho probado quinto que ya es firme por no contestado, se desprende que la única patología que se le ha diagnosticado a la actora es la alergia al látex, que se neutraliza utilizando guantes de vinilo; y ansiedad, que no ha sido cualificada en ningún grado ni se le ha declarado permanente.

Cuando se pueden evitar las limitaciones funcionales con sólo utilizar guantes de vinilo que se pueden considerar a modo de prótesis, como un tratamiento médico paliativo que aunque permanente no es difícil ni costoso de observar, se llega la misma conclusión a la que ha llegado la Juzgadora "a quo": la actora conserva una capacidad residual de renta laboral prácticamente normal para el desempeño de su profesión habitual de Pinche de cocina. Situación que es incompatible con declararla incapacitada permanente en ningún grado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. FERNANDO LUJAN DE FRIAS, en nombre y representación de Natalia , contra la sentencia de fecha 08-11-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de MADRID en sus autos número DEMANDA 480/2007, seguidos a instancia de Natalia frente a SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD (SERMAS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/964/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.