Sentencia Social Nº 787/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 166/2011 de 09 de Marzo de 2011

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 0166/2011

Recurso contra Sentencia núm. 0166/2011

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a nueve de marzo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 0787/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 0166/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 22-09-10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm , en los autos núm. 183/10, seguidos sobre tutela libertad sindical , a instancia de Dª María Angeles , asistida por el Letrado D. Manuel Navarro González, contra las empresas BIJOU BRIGITTTE MODISCHE ACCESORIOS SL, GEROMA, SL y el MINISTERIO FISCAL , y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 22-09-10, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por María Angeles , frente a la empresa Bijou Brigitte Modische Accesories SL y la empresa Geroma SL, sobre VULNERACION DE TUTELA DE DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL, debo absolver y absuelvo a dichas demandadas de las pretensiones contenidas en su contra en el escrito de demanda".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante María Angeles, ostenta la condición de miembro del Comité de la empresa Bijou Brigitte modische Accesories SL, prestando sus servicios en el centro de trabajo de Denia, conformando el comité de empresa de la misma tras las elecciones de 04.06.08 la actora y otros 8 miembros más, siendo 9 en total (7 de CCOO y 2 de UGT). SEGUNDO.- La actora reclama en su demanda, dado que la empresa demandada considera que no hay conformación del comité de empresa y vuelve a rechazar el crédito horario retribuido a sus miembros, que se declare que esas acciones suponen actividad antisindical que vulnera la libertad sindical y que ordene a la empresa a paralizar cualquier acción lesiva de la libertad sindical y en particular que no deniegue la licencia sindical basada en el crédito horario a que tienen derecho los miembros del comité de empresa así como solicitando que se le reconozca el importe de 24.000 euros (a partes iguales de 3.500 euros cada uno de los miembros del comité de empresa) por resarcimiento de los daños causados. Por su parte los demandados se opusieron negando vulneración de Derechos y no oponiéndose a la nueva conformación de representantes de los trabajadores en la nueva empresa , la demandada Geroma. TERCERO.- Ha quedado acreditado, a la vista de la documental obrante en autos, que la empresa codemandada Bijou Brigitte Modiche Accesories SL firmo en fecha 06.04.09 con la codemandada Geroma SL contrato de cesión de empresa, subrogándose desde entonces la cesionaria Geroma en las obligaciones y contratos con los trabajadores de las filiales nº 765, 155, 165, 189, 742 y 1174 de la empresa cedente (que se corresponden con la filial de Denia, Alicante , otra de Alicante, Elche, Benidorm y Torrevieja), comprometiéndose la empresa cedente a notificar el cambio a los representantes de los trabajadores de las filiales afectadas (doc 13 demandada) , asi como en fecha 29.04.09 contrato de franquicia( doc 11 demandada) con la empresa codemandada Geroma SL. Igualmente de la documental nº 5 de la demandada (folio 172) se constata que una de las miembros del comité de empresa de Bijou Brigitte, no resultó afectada por la cesión empresarial al no haber sido su centro de trabajo objeto de ello. CUARTO.- Se ha probado igualmente que la empresa codemandada procedió a comunicar a los representantes de los trabajadores dicha sucesión empresarial en fecha 15.04.2009 (folio 160) (documento nº 4 de la demandada) una vez materializada la transmisión, sin que conste que con carácter previo lo hubiese hecho conforme exige el articulo 44 ET y sin que conste que con carácter previo entrego la información suficiente a los representantes de los trabajadores. Por la sección de Sanciones de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo de la Generalitat Valenciana se confirmó lo acta de infracción administrativa seguida en el expediente sancionador nº 132009SAT00708 cuya resolución de 01.03.10 impone una sanción a la demandada Bijou Brigitte de 18.250 euros por infracción del articulo 44.7 ET , discriminación directa de los miembros del Comité de Empresa e indirecta del resto de trabajadores afectados vinculados a los centros de trabajo cedidos, la cual fue recurrida en alzada por la empresa según doc 6 de la demandada (folio 182 y siguientes). QUINTO.- Del resto de la documental aportada por la parte demandada (doc 5 y documento 16 y siguientes se evidencia que con posterioridad a la cesión empresarial, la cesionaria demandada Geroma SL, ha estado comenzado a figurar como titular de las filiales citadas a efectos de facturación, etc... desde el mes de Mayo 2009".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por el Ministerio Fiscal. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia que se combate desestimó la demanda presentada y frente a aquella se recurre en suplicación por la representación letrada de la parte actora, proponiendo dos motivos de impugnación, referidos a la revisión de hechos probados y a la denuncia de infracciones del ordenamiento jurídico.

La revisión se compone de diversos apartados:

A) En primer término, se propone, amparado en lo instituido en el art.191 b) de la Ley de procedimiento laboral, la adición al hecho probado tercero de la Sentencia de la frase "debido a que Doña Francisca (DNI NUM000 ) renunció a su cargo con anterioridad al traspaso". Se fundamenta la adición en el documento nº 5 obrante en el ramo de prueba documental de la empresa consistente en un Acta de Infracción levantada por la Inspección provincial de T. y S.S. de Alicante.

Como quiera que en el folio 6 de la referenciada Acta se observa que en efecto la indicada ostentaba el cargo de representante de los trabajadores así como que la filial en la que la misma trabajaba no se había visto afectada por la sucesión siendo que aquella había renunciado a su cargo con anterioridad al traspaso no existe inconveniente alguno en precisar dicho extremo fáctico acogiéndose así el texto propuesto.

B)Un segundo punto de revisión tiende a postular la adición de un nuevo párrafo al hecho probado cuarto que determine que en la reunión celebrada en fecha 30/4/2010 la asistente por parte de la empresa carecía de poderes de representación y no fue firmada acta de la reunión por parte de la representación empresarial.

Esta adición deberá ser desestimada dado que la Sentencia ya alude expresamente a la citada reunión así como a la falta de información precedente a los representantes de los trabajadores de la sucesión producida por lo que nada novedoso se aportaría con los datos que se pretenden adicionar en base precisamente al Acta levantada que toma en consideración la Sentencia para fijar el contenido de dicho ordinal.

C) Insta la parte recurrente un tercer apartado de revisión para que numerado como hecho probado sexto se relate que si bien la entrada en vigor de la cesión se determinó para el día 1/5/2009, no fue hasta el 30/5/2009 en la fecha que se emiten tickets de la sucursal de Denia con el nuevo CIF de la empresa Geroma S.L. aunque con el logotipo de la empresa Bijou. Avala la pretendida adición en los folios 96 y 175 de los autos -Acta de Infracción-.

Teniendo en cuenta que la Sentencia ya delimita en el hecho probado quinto el comienzo de la actividad a efectos de facturación por parte de la empresa Geroma S.L. a partir del mes de mayo de 2009 resulta evidente que nada novedoso se suministraría con la adición interesada pues ya consta en lo esencial los datos que se pretenden incorporar.

D) Finalmente se pretende la adición de un nuevo hecho numerado como séptimo con el siguiente texto: "la empresa no acredita que los trabajadores hayan firmado su consentimiento en la cesión empresarial".

Revisión que deberá ser desestimada no solo por no citar prueba alguna que la avale sino porque su contenido de carácter negativo resulta impropio de figurar en un relato de hechos positivos o debidamente acreditados Así, la inclusión de un hecho negativo, por su propio signo , no debe adicionarse al contenido de los hechos probados ( ST.S. 30/4/94 ).

SEGUNDO.- El siguiente motivo, dedicado a la censura jurídica, plantea una primera alusión a la falta de aplicación de los art.14 y 28.1 de la C.E. pues los mismos se vulnerarían por impedimento de acciones propias de los órganos de representación sindical y no respecto a la falta de realización de funciones asignadas a los órganos de representación unitaria que quedarían amparadas a través de lo dispuesto en el E.T. y en el Convenio 135 de la OIT en cuanto a la protección a los representantes de los trabajadores en la empresa por lo que entiende que el procedimiento iniciado no debió ser el planteado pero sin que ello impida debatir el fondo del asunto.

Es cierto que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 21/11/2006 -rcud 3137/05 - aún cuando la modalidad adecuada fuera la de proceso ordinario en lugar de la especial de tutela del derecho de libertad sindical se considera que esa anomalía no presupone la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento con nulidad de actuaciones. En concreto, se analizaba si la tramitación de una litis por el procedimiento de tutela de libertad sindical debía llevar aparejada la nulidad de actuaciones cuando se hubiera seguido indebidamente dicho proceso para dirimir una controversia de legalidad ordinaria, a ventilar los trámites del proceso ordinario, indicándose por el Tribunal la improcedencia de declarar la inadecuación de procedimiento y la nulidad de lo actuado absteniéndose de resolver sobre el fondo cuando la cuestión planteada no se ajusta a la especial naturaleza del procedimiento. Ello determinaría en consecuencia del propio planteamiento efectuado en el recurso la procedencia de analizar las cuestiones suscitadas en el mismo aún siendo las infracciones planteadas de pura legalidad ordinaria.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 191 c) de la Ley de procedimiento laboral se denuncia una interpretación errónea o aplicación indebida del art. 1.205 del Código Civil, en relación con los arts. 1.257 y 1.091 del mismo cuerpo legal, en relación con los arts. 6.3 de dicho Código, con el art. 44 del ET , con el art. 24 de la CE, art. 67 y 68 del Código Civil, y el Convenio de la OIT 135 , art.1, sobre la especial protección de los representantes de la empresa y la doctrina judicial que se referencia. Se argumenta en el motivo que sería contraria la subrogación contractual acordada, sin el consentimiento de los trabajadores, y con la finalidad de anular la representación de aquellos mediante la cesión realizada, por lo que entiende que se había producido una novación del contrato de trabajo y no una transmisión de empresa sin haberse obtenido el consentimiento de los acreedores y sin cumplirse con los requisitos previstos para la transmisión que deberá ser declarada en fraude de ley por no haberse ajustado a los requisitos legales o convencionales, terminando suplicando se revoque la Sentencia y se declare que "la actora ha de seguir perteneciendo a la empresa Bijou Brigitte Modische Accesorios SL en las mismas condiciones y circunstancias anteriores a la sucesión y en su calidad de miembro del Comité de empresa , y con ello al uso del crédito horario correspondiente".

El recurso está abocado al fracaso por diversas razones. La primera y fundamental porque se altera de forma sustancial y relevante los términos en los que fue planteada y resuelta la cuestión en la instancia en relación a los puntos jurídicos ahora denunciados. La simple lectura de la demanda con el suplico correspondiente refleja que la petición iba encaminada a que se declarara vulnerado el Derecho a la libertad sindical de la actora en relación al crédito horario por licencia sindical. Ahora, aunque en el suplico del recurso igualmente se hace alusión a dicho uso sobre dicho extremo ningún reproche jurídico se efectúa en el escrito de recurso ni se argumenta sobre ello al limitarse la censura a los aspectos de la llamada cesión de contratos entre empresas con novación de contrato de trabajo sin el consentimiento de los trabajadores. La segunda razón atiende a que de un lado no se ofrece a la Sala razonamiento acerca del porqué entiende la parte que la Sentencia que recurre ha vulnerado cada uno de los preceptos que cita pues respecto a muchos de ellos (tales como los arts 1257,1091, 67 y 68 del Código Civil o 24 de la CE) se realiza una mera enunciación sin fundamentación concreta que la avale, y de otro porque de la lectura de los hechos probados tercero a quinto de la sentencia de instancia se desprende que hubo una real y efectiva sucesión de empresas entre la cedente la compañía Bijou Brigitte Modische Accesories SL a la cesionaria Geroma SL en virtud de la cual ésta se subrogaba en las obligaciones de la anterior, respetándose todos los Derechos y obligaciones adquiridos por los trabajadores, con expresa alusión a lo dispuesto en el art.44 del ET- hecho probado tercero por remisión al doc.13 de la empresa- identificándose las concretas filiales objeto de la sucesión. Y aunque es cierto que la empresa cedente y cesionaria estaban obligadas a informar a los representantes de los trabajadores de los extremos contenidos en el apartado 6 del referenciado precepto , sin que dicha información fuera efectuada de forma precedente a la fecha de la transmisión, dicho incumplimiento empresarial derivado de la variación en la titularidad empresarial producida y que acarreaba una evidente obligación informativa que pesaba sobre las empresas deja indemne el contrato de trabajo de los trabajadores afectados sin requerirse el consentimiento de aquellos para poder llevarse a cabo. Si dicha información en los concretos aspectos que se señalan en el apartado 6 del art.44 del ET no se produce de manera previa a la novación subjetiva habría un claro incumplimiento empresarial que quedaría enmarcado dentro de las infracciones administrativas establecidas en el art.7.7 de la LISOS pero no avalaría sin más datos o elementos contrastados dentro de la Sentencia de instancia la inaplicación del precepto por un alegado fraude de ley.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996 , de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dña. María Angeles contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm de fecha 22-09-10 en virtud de demanda formulada por la misma, y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.