Sentencia Social Nº 787/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 130/2015 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 787/2015

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a ocho de Abril de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 130/2015, interpuesto por Eva María y Elvira contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAEN, en fecha 08/10/14 , en Autos núm. 709/2013, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Eva María y Elvira en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS y Enrique y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 08/10/14 , por la que se desestimó la demanda formulada por las recurrente absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-D. Jeronimo , mayor de edad con DNI NUM000 , afilliado a la Seguridad Social con el nº. NUM001 prestaba sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa LUIS JOSÉ DONCEL IRAIZOZ el día 19-12-11, cuando sufrió un accidente de trabajo en la campaña 2.011-2.012, falleciendo a consecuencia del mismo.

2º.-Iniciadas actuaciones inspectoras, el informe del Inspector de Trabajo describe el accidente, que consistió en atrapamiento del trabajador por la pinza de un vibrador de olivos acoplado a un tractor, modelo MMD SMD nº. 2636 de 2.006, y el tractor marca NEW HOLLAND modelo L85.

Los trabajadores se encontraban realizando labores de vibrado de olivos, con el mencionado vibrador, siendo el tractor manipulado por D. Carlos María , que estaba acompañado de otros cuatro trabajadores que iban vareando. El falleció observó que se había aflojado una pieza del vibrador por lo que junto a D. Carlos María y D. Severiano , procedieron a apretar el tornillo del mismo. Estos y desde el exterior apretaron el tornillo con una llave de cruz, mientras que el fallecido Sr. Jeronimo sujetaba la pieza con una grifa, también desde el exterior de la pinza.

Tras ello el tractorista advirtió que iba a levantar la pinza y cerrarla, momento en que el Sr. Jeronimo advirtió que se había dejado la llave grifa y al ir a cogerla fue atrapado por la pinza del vibrador, sin que lo advirtiera el tractorista.

El fallecido había recibido formación sobre riesgos laborales, y fue advertido por el tractorista de que iba a poner en marcha la pinza, siendo corroborada esta versión por uno de los trabajadores y amigo íntimo del fallecido.

La empresa ha realizado evaluación de riesgos laborales con la empresa ERGOS. Los trabajadores no portaban chalecos reflectantes.

3º.-A consecuencia del siniestro se han llevado a cabo las siguientes actuaciones:

-Diligencias previas nº. 4509/11 del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Jaén, en las mismas recayó auto de fecha 20-6-12 acordando el archivo, recayendo auto del mismo Juzgado de fecha 12-7-12 confirmando el anterior, y auto de fecha 20-9-12 de la Excma. Audiencia Provincial confirmando los anteriores y reputando falta los hechos, así como sentencia del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Jaén, absolutoria y sentencia de la Excma. Audiencia Provincial de Jaén, confirmatoria de la anterior.

-Actuaciones inspectoras iniciadas el 19-12-12, girando visita el 20-12-12 tras la cual describe los hechos en la forma que consta en la misma y que se da por reproducida a efectos probatorios, proponiendo sanción de 10.242 euros, así como recargo de prestaciones del 40%. Tras las oportunas alegaciones de la empresa, la sanción fue impugnada por la misma y dejada sin efecto por resolución de fecha 14-5-13.

4º.-Se ha interpuesto reclamación previa, agotando la vía administrativa.

5º.-La actora presenta demanda en Decanato el 20-9-13 en la que suplica el dictado de sentencia por la que se revoque la resolución administrativa y declare haber lugar al recargo de prestaciones solicitado.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Eva María y Elvira , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario empresa LUIS M JOSE DONCEL IRAIZOZ. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la demanda por la que se reclamaba la imposición de recargo de prestaciones, se dictó sentencia en la instancia desestimatoria de la misma, absolviendo a la empresa al no apreciar infracción en las medidas de seguridad e higiene legalmente previstas, formulando recurso de suplicación, que es impugnado por aquella empresa, el que concluye con la suplica de que: ' se dicte sentencia por la que estimado el recurso, revoque la del juzgado, dictando otra más ajustada a derecho, por la que se reconozca el derecho de las actoras a percibir el recargo de prestaciones por la falta de medidas de seguridad por parte de la empresa, que provocaron el accidente de trabajo del fallecido.'

SEGUNDO.- Con carácter previo y a la vista de lo alegado por la parte impugnante, se debe precisar que efectivamente estamos ante un recurso de naturaleza extraordinaria, cuya admisión y éxito esta supeditado al cumplimiento de unos determinados requisitos.

Es obvio que la Ley de Procedimiento Laboral ya no es de aplicación, desde que el 11 de diciembre del 2011 entró en vigor la actual Ley 36/2011, de 10 de octubre, Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y por ello, toda referencia a preceptos de aquella Ley, no tienen eficacia alguna. Y cierto es, que la parte recurrente ha venido sosteniendo su recurso, invocando para ello el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que como ha quedado expuesto, esta derogada.

No obstante, como ha reiterado el Tribunal Constitucional ( STC 294/1993 ) el órgano judicial debe realizar una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas reguladoras del recurso, y no debe rechazar el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente exponga, de manera suficiente, los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos, suministrando datos suficientes para conocer la argumentación de la parte.

Por ello, toda referencia efectuada por el recurrente al artículo 191 Ley de Procedimiento Laboral , dada la manifiesta voluntad expresada en el recurso, debe ser entendida en su referencia al vigente artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social.

TERCERO.- Al amparo del apartado b) entiéndase del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, se interesa la revisión de los siguientes hechos declarados probados:

1.- Del hecho probado segundo en su tercer párrafo, para que se adicione el siguiente texto en negrita:

'Tras ello el tractorista advirtió que iba a levantar la pinza y cerrarla, momento en que el Sr. Jeronimo advirtió que se había dejado la llave grifa y al ir a cogerla fue atrapado por la pinza del vibrador, sin que lo advirtiera el tractorista. Ya que desde el tractor se pierde visibilidad de la zona de actuación, debiendo realizar la maniobra de cierre sin visibilidad. Los trabajadores no hacían uso de chaleco reflectante'.

Basa su pretensión en el folio 625, en la que se pone de manifiesto que el tractorista pierde la visibilidad de la zona de actuación al alzar la pinza.

El folio invocado contiene la declaración del tractorista en las diligencias previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción, no se trata de una prueba documental. Y además, se debe exponer que la falta de uso de chaleco reflectante, ya viene puesta de manifiesto en el último párrafo del hecho probado segundo. Por lo que es una innecesaria redundancia.

2.- Del hecho probado segundo en su cuarto párrafo, interesando que se suprima y sea sustituido por el del siguiente tenor literal:

'El fallecido había recibido formación sobre riesgos laborales, concretamente el día 9 de febrero de 2008, sobre riesgos específicos del sector agrario, tareas de recolección de aceituna, con una duración de una hora y el siguiente contenido: normativa de prevención de riesgos laborales, protección individual, protección colectiva, riesgos generales y medidas preventivas, riesgos específicos y medidas preventivas para el puesto/sector de peón agrícola, primeros auxilios, medidas de emergencia. No había recibido formación en riesgos de maquinaria agrícola.'

Basa su pretensión en los folios 502, 505 y 172 a fin de acreditar que el actor había recibido solamente en febrero del 2008 una hora de formación, sin que estuviese formado para realizar tareas de reparación de maquinaria.

Dicha revisión debe ser estimada a la vista de los folios invocados.

3.- Modificación del hecho probado tercero, interesando la siguiente redacción alternativa:

'Actuaciones inspectoras iniciadas el 19-12-11, girando visita el 20-12-11, tras el cual se describen los hechos de la siguiente forma:

Los trabajadores sen encontraban realizando tareas de vibrado de olivos. Para ello se atizaba un vibrador acoplado en la parte delantera de un tractor, manejado por el tractorista Carlos María , acompañado por 4 trabajadores que iban vareando, entre ellos el accidentado.

D. Jeronimo , observa que se había aflojado una pieza del vibrador por lo que, junto a D. Carlos María y Severiano proceden a apretar el tornillo de sujeción de la pieza.

Para ello y desde el exterior de la pinza del vibrador, D. Carlos María y Severiano apretaban el tornillo con una llave de cruz, mientras que D. Jeronimo sujetaba la pieza con una llave de grifa, también desde el exterior de la pinza.

Una vez finalizada la operación, el tractorista comunico a los trabajadores que iba a levanta la pinza y cerrarla.

Situado en el interior del tractor, el tractorista levanta la pinza, observando que los trabajadores se encuentran en el lado derecho fuera de la pinza.

Una vez levantada la pinza a una altura aproximada de 1.60 m el tractorista procede a cerrarla, momento en el que Jeronimo se aproxima para coger la llave de grifa que se había quedado en la pieza anteriormente indicada y es atrapado por la pinza del vibrador.

Indicar que: el tractorista no veía la zona de riesgo en el momento de accionar el mando para efectuar el cierre de la pinza debido a que una vez levantada a una altura de 1.60 m, aproximadamente se pierde visibilidad. Los trabajadores no hacían uso de chaleco reflectante de alta visibilidad'.

Tras esta actuación la inspección de trabajo y seguridad social propone sanción por importe de 10.242 euros, así como inicio de expediente de recargo de prestaciones, proponiendo el recargo del 40%.

La sanción es impugnada por la empresa y anulada en vía administrativa por la Consejería de economía, innovación ciencia y empleo, basándose en la sentencia penal recaída en el procedimiento.

El expediente de recargo de prestaciones es el que ahora se impugna.'

Se basa dicha pretensión, en que estos son hechos probados derivados no solo de las conclusiones de la inspección de trabajo, sino probados en cada uno de los procedimientos que se han seguido como consecuencia del accidente ocurrido. Y por lo tanto, aunque la sanción derivada del expediente sancionador de la inspección de trabajo haya sido anulada, los hechos probados allí si nos sirven para la petición que formula el recurrente. En definitiva, se alega que todos los hechos propuestos se extraen del expediente.

La revisión interesada no puede ser estimada, por varias razones.

A tal efecto desde el plano formal, el artículo 193 apartado b) de la Ley de la Jurisdicción Social y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, exige que se determine el folio o folios en que se sustenta la revisión de los hechos declarados probados. Debiendo especificar sí lo pretendido es adicionar, suprimir o crear un nuevo hecho, para lo que se debe especificar la prueba o pruebas de las de tipo documental o pericial, que admitidas y practicadas en el acto del Juicio Oral, tengan eficacia y virtualidad suficiente para, sin introducir valoraciones, conjeturas o suposiciones de parte, demostrar el error en la valoración de la prueba, y por ende, el éxito para cambiar el sentido del fallo con la modificación fáctica interesada.

Conforme a lo expuesto, no se determina el folio o folios en que se basa la redacción propuesta.

No obstante, se debe advertir que en el propio hecho probado tercero, último párrafo, se da por reproducida a 'efectos probatorios' las actuaciones inspectoras iniciadas el 19-12-12 ('- Actuaciones inspectoras iniciadas el 19-12-12, girando visita el 20-12-12 tras la cual describe los hechos en la forma que consta en la misma y que se da por reproducida a efectos probatorios,...').

CUARTO.- 1. Como segundo motivo y al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, se alega la infracción del artículo 123 LGSS ; artículo 4.2.d) ET y 19.1 ET ; artículos 14.2 , 15.4 , 17.1 y 19 Ley de Prevención de Riesgos Laborales ; STS 8-10-2001 y artículo 3 RD 1215/1997 de 18 de julio y artículo 96 LJS.

Se alega que el trabajador no tenía formación para reparar máquinas agrícolas, y por lo tanto, se infringía el artículo 19 LPRL . Y que los trabajadores no disponían de protección individual, dado que no existían chalecos reflectantes.

La evaluación de riesgos adolecía de vicios normativos, como era el hecho de no preveer como suplir la falta de visión desde el tractor de la zona de actuación. Invocándose por ello la indicada STS de 8-10-2001 sobre el deber de protección prácticamente ilimitado del empleador, y por lo tanto, al no preveer la evaluación de riesgos la falta de visibilidad del tractorista, se produce la infracción de los mencionados preceptos y jurisprudencia citada.

E infracción del artículo 3 punto 5 in fine, del RD 1215/1997 , ya que el mantenimiento, reparación o transformación de los equipos de trabajo, cuya realización suponga un riesgo específico, sólo podrá ser encomendado al personal especialmente capacitado para ello.

Y por último se aduce, que solo la culpa temeraria del trabajador, conforme al artículo 96 LJS, exonera de responsabilidad empresarial.

2. La respuesta a la presente censura jurídica, exige efectuar unas previas matizaciones.

de aplicación la presunción de inocencia ( Art. 24 CE ).

Que igualmente quede acreditado la relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso. Nexo de causalidad que puede fracturarse cuando media elementos que interfieren en la causa del resultado. Bien por la propia conducta del trabajador, ora por la concurrencia de otros elementos extraños a la relación laboral de naturaleza imprevisible e inevitable.

C) Que exista culpa o negligencia de la empresa, exclusiva o compartida.

D) Que esa culpa o negligencia, sea apreciable a la vista de la diligencia exigible a un prudente empleador, atendidos los criterios de normalidad y razonabilidad recogidos en el Art. 16 del Convenio nº 155 de la OIT, así como los principios de la acción preventiva ( Art. 15 Ley Prevención Riesgos Laborales ).

3. En palabras de la STS en Pleno, en Unificación de Doctrina de 30-06-2010 (RJ 2010, 6775), se indica que: ' El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2 .d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada).'

En definitiva, como dicen STSJ Aragón 27-11-2000 (AS 2000 4299 ), y 19-12-1998 (AS 1998, 4161), la carga de la prueba de la eficaz protección o suficiente medida de seguridad, incumbe al empresario, porque la obligación de cuidado pertinente se le impone inicialmente a él, como creador del riesgo y responsable de la seguridad en la empresa (garante).

4. Aún cuando la Sala viene obligada a dilucidar estrictamente las cuestiones planteadas, sin que proceda un íntegro examen de la totalidad de la prueba, por el contrario, sí se permite partiendo de los definitivos hechos declarados probados, llegar a conclusiones distintas a las planteadas en la instancia.

A efectos de la observancia en los métodos de trabajo empleados, para la reparación de la pinza que llevaba incorporada el tractor para avarear los olivos, se debe especificar varias consideraciones:

a. El trabajador fallecido no había recibido formación, ni información sobre la reparación de aquella pinza, ni por ende, sobre el método de trabajo que había que desarrollar para llevarlo a cabo, infringiéndose el artículo 19 LPRL , en relación con el artículo 4.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y 14 LPRL .

b. El devenir de los hechos debe ser completado con los que se dan por reproducidos del acta de la inspección de trabajo, según el hecho probado tercero, último párrafo de la sentencia impugnada ('Actuaciones inspectoras iniciadas el 19-12-12 , girando visita el 20-12-12 tras la cual describe los hechos en la forma que consta en la misma y que se da por reproducida a efectos probatorios.').

La narración que se efectúa de la forma en que ocurre el fallecimiento del trabajador, no es acorde con la ubicación de la llave que supuestamente se va a recoger, ni con el manejo de la pinza que en aquel momento se llevaba a cabo, por puras razones lógicas.

Se debe exponer en primer lugar, que sí el trabajador fallecido efectuaba el trabajo por fuera de la pinza, luego la llave debía estar por fuera de la pinza, no había necesidad de adentrarse en el interior de la pinza, para recogerla.

En segundo lugar, sí se acciono el mecanismo de cierre de la pinza, sin que se llevase a cabo actividad alguna para vibrar ningún olivo, era porque en ese preciso momento existía otra finalidad distinta a la de recolectar la aceituna.

En tercer lugar, sí la pinza aprisiona al trabajador es porque aquel se introduce en su interior para otra finalidad distinta a la de recoger llave alguna.

Circunstancias todas ellas que en los primeros momentos de actuación de la Guardia Civil, en el atestado que se elabora y que forma parte de las Diligencias Previas nº 4509/11, se justifican explicando que el motivo era el de pretender de terminar de reparar la pinza, una vez que se había elevado a la altura indicada de un metro sesenta. Y no de recoger llave alguna.

Es por tanto, la empresa, como deudora de seguridad la que debio acreditar las medidas adoptadas para prevenir o evitar el riesgo consistente en la reparación de la pinza vibradora del tractor, lo que no se ha probado.

4. Además de los razonamientos expuestos, quepa añadir que el artículo 96.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, dispone que 'no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.'.

En la sentencia dictada en la instancia no se declara la culpa temeraria del trabajador, única que pudiera haber conllevado la exoneración de responsabilidad empresarial. La estimación del presente motivo, conlleva que se estime el recargo de prestaciones en el grado mínimo del treinta por ciento.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Eva María y Dª Elvira contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Jaén, en fecha 8 de octubre de 2014 , Autos Nº 709/2013, seguidos a instancia de Dª. Eva María y Dª Elvira en reclamación sobre recargo de prestaciones contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa LUIS M. JOSÉ DONCEL IRAIZOZ, debemos revocar y revocamos la sentencia declarando el recargo de un treinta por ciento de las prestaciones derivadas del fallecimiento de D. Jeronimo , condenando a las partes a estar y pasar por ello.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.01302015 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. 01302015 y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.