Sentencia SOCIAL Nº 787/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 649/2017 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
ROLLO Nº: RSU 649/2017
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: RESOLUCIÓN CONTRATO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. de 9 MADRID
Autos de Origen: 239/2016
RECURRENTE: Dª. Natalia
RECURRIDOS: D. Luis Andrés , FRANCHISING CALZEDONIA ESPAÑA SA, COMERCIO
MINORISTA EN EXPANSIÓN SL, PORTULACARIA SL, D. Ángel Daniel Y Dª. Tatiana
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA, , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 787
En el recurso de suplicación nº 649/2017 interpuesto por el Letrado, D. CARLOS MIGUEL SÁNCHEZ
GARCÍA en nombre y representación de Dª, Natalia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
nº 9 de los de MADRID, de fecha VEINTE DE ENERO DE DOS MIL DIECISIETE ha sido Ponente el Ilmo.
Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 239/2016 del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª, Natalia contra D. Luis Andrés , FRANCHISING CALZEDONIA ESPAÑA SA, COMERCIO MINORISTA EN EXPANSIÓN SL, PORTULACARIA SL, D. Ángel Daniel Y Dª. Tatiana en reclamación de RESOLUCIÓN CONTRATO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTE DE ENERO DE DOS MIL DIECISIETE cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por Dña. Natalia frente a D. Luis Andrés , FRANCHISING CALZEDONIA ESPAÑA, SA, COMERCIO MINORISTA EN EXPANSION SL, PORTULACARIA SL, D. Ángel Daniel y Dña. Tatiana , debo absolver y absuelvo a COMERCIO MINORISTA EN EXPANSION SL de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

Se absuelve al resto de codemandados D. Luis Andrés , FRANCHISING CALZEDONIA ESPAÑA, SA, PORTULACARIA SL, D. Ángel Daniel y Dña. Tatiana , dada su falta de legitimación pasiva ad causam'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Dña. Natalia con DNI nº NUM000 prestó sus servicios para la codemandada PORTULACARIA SL desde el 14.11.2008 hasta el 13.02.2009 mediante la suscripción del contrato temporal, convertido en indefinido y que obrante a los folios 422 a 425 se da íntegramente por reproducido.

La actora y todos los demás trabajadores causaron baja voluntaria en PORTULACARIA SL el 15 julio de 2013 (folio 107 por reproducido).

El 16 julio 2013 suscribe con COMERCIO MINORISTA EN EXPANSION SL el contrato indefinido ordinario que obrante al folio 426 y 427 se dan íntegramente por reproducido.

Se pactó la categoría profesional de Dependienta, 36 horas semanales y como Cláusula Adicional 4ª, su conformidad a la posible movilidad territorial entre los distintos centros de trabajo que tiene la empresa en la Comunidad de Madrid.

También se pactó una indemnización adicional por despido improcedente (folio 428).

COMERCIO MINORISTA EN EXPANSION SL admitió la antigüedad de 14 noviembre 2008.

Se rigen las partes por el Convenio Colectivo del Sector de Comercio Textil de la Comunidad de Madrid (BOCM 18.01.2016).



SEGUNDO.- La actora venía prestando servicios en el Centro Comercial de Príncipe Pio (Madrid).

En Septiembre de 2013 fue ascendida a la categoría de Encargada a jornada completa pasando a percibir una remuneración bruta mensual de 1.327,20 €.



TERCERO.- El día 19 de febrero de 2014, la representante legal de la mercantil Comercio Minorista en Expansión, Doña Tatiana , remitió desde una de sus cuentas de correo electrónico DIRECCION000 , a la dirección electrónica de la trabajadora demandante escrito en el que recogía las normas para el acceso a una gratificación extraordinaria basada en objetivos por ventas conseguidas (Folios 36 a 38 por reproducidos).

Dicho correo tenía por asunto 'RV: Budget Calzedonia 2014' y se adjuntó un archivo que tenía por nombre 'Budget 2014 CALZEDONIA_1to5 by UPAD.pdf'. En resumen, dicha gratificación se detalla de la siguiente manera: Las cantidades a pagar son para una jornada de 40 horas.

Para las encargadas se reconoce que el plus por llegar al objetivo de venta es: o 80,00 € por cada mes en el que se cumpla el objetivo básico dé* venta ('Budget' cantidad fija marcada por las mercantiles demandadas, que toma su base en las ventas del mismo mes del año anterior).

° 160,00 € por cada mes en el que se cumpla el objetivo extraordinario de venta ('Super Budget' que se fijó en un incremento del 20,00% del objetivo anterior).

A las cantidades anteriores se les añadiría otro tanto igual al objetivo logrado en el mes si al final del cuatrimestre se cumplía el objetivo de venta cuatrimestral (Budget del cuatrimestre, cuya cuantía objetivo era la suma de los objetivos básicos de venta para cada mes del cuatrimestre y su resultado comparativo era la suma de las ventas de cada uno de los meses que componían el cuatrimestre).

Para las dependientes, la gratificación era la mitad que para las encargadas. ninguna otra explicación o limitación establecía dicho correo electrónico.; Determinados aspectos de las gratificaciones fueron puntualizados por la misma representante, Doña Tatiana , quien el 24 de febrero de 2014, utilizando el mismo canal y el mensaje originalmente enviado el día 19, volvió a remitir a la aquí demandante nuevo correo con asunto °RE Budget Calzedonia 2014' correcciones a la comunicación anterior (Folios 39 y 40 por reproducidos). En concreto, se limitó a puntualizar que el 'Super Budget de la encargada no es 360 €, sino 320 €''.

Los objetivos se mantuvieron para el año 2015, recibiendo la actora el 17 de Enero de 2015 el correo que obrante a los folios 41 y 42 se dan íntegramente por reproducidos.



CUARTO.- La actora pidió a Dª. Tatiana una reunión al no estar de acuerdo con la exclusión de objetivos, en el Centro Comercial de Príncipe Pio de las ventas a los Chinos que únicamente acuden a comprar ofertas.

En un recuento de caja se comprobó que se habían anulado 60 tickets y extraído de la caja 200 €, prestando servicios como Encargada la actora y Dª. Mariola como Dependienta.

Ambas fueron citadas a una primera reunión el 30.04.2015, y tras la misma Dª. Mariola entregó a la empresa su baja voluntaria.

A continuación se celebra una segunda reunión a la que acuden D. Ángel Daniel (Accionista de COMERCIO MINORISTA EN EXPANSION SL, con el 25 % de participaciones y marido de Dª. Tatiana ), D.

Luis Andrés , D. Ramón , Dª. Tatiana y la actora.

La reunión transcurrió con la intervención y conversaciones que recogen la transcripción que obrante a los folios 117 a 143 se da íntegramente por reproducida.

(Hecho admitido ambas partes).



QUINTO.- A los folios 759 a 779, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido obra el Acuerdo de rescisión entre FRANCHISING CALZEDONIA ESPAÑA, SA y PORTULACARIA SL para el PV. Calcedonia sito en el Local B31 del Centro Comercial de Príncipe Pio de la Ciudad de Madrid, suscrito el 18 de julio de 2014.

Destacamos el Pacto Primero: '...un derecho de franquicia o afiliación comercial y para la venta de los productos CALZADONIA para el punto de venta sito en el local B18 del Centro Comercial Príncipe Pío de la ciudad de Madrid...' Y el 9: 'q.- Permitir al franquiciador o quienes éste envié el libre acceso al punto de venta para que puedan obtener todas las informaciones sobre gestión, evolución económica de su explotación, ventas y resultados del negocio objeto de esta franquicia, facilitándoles cuanta información les requieran'

SEXTO.- Tras la segunda reunión del 30.04.2015 se presentó la actora en la tienda, manifestando a Dª. Tatiana que era su turno y quería trabajar, contestándole que no tacara la caja.

A continuación telefoneó D. Ángel Daniel , diciendo que la actora no podía entrar y si lo hacía llamaran a Seguridad.

(testifical Dª. Mariola ).

SEPTIMO.- El 04.05.2016 compareció la demandante en el Centro Comercial de Príncipe Pio pidiendo seguir trabajando. D. Ángel Daniel y su esposa Dª. Tatiana le comunican su traslado a Majadahonda, si bien deciden al final que sea al Centro Islazul. La razón del traslado era desmantelar el equipo de trabajo de la tienda de Príncipe Pio (Interrogatorio D. Ángel Daniel ).

La actora suscribe el 04.05.2015 documento denominado acuerdo de ampliación de jornada, en virtud del cual pasaría a prestar servicios en el centro de trabajo que la empresa posee en el Centro Comercial Islazul con la misma remuneración, jornada, horario y manteniendo la misma categoría y condiciones de trabajo que venían rigiendo la relación laboral.

Interpuesta demanda judicial por Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo se dictó Sentencia firme Juzgado Social nº 36 de fecha 16.03.2016 que desestimando la demanda declaró procedente el traslado (folios 223 a 225 por reproducidos).

OCTAVO.- El 22.05.2015 recibe la actora la carta de sanción de fecha 07.05.2015, con suspensión de empleo y sueldo por 60 días.

Interpuesta demanda judicial, fue revocada ante la incomparecencia de la demandada por Sentencia Juzgado Social nº 38 de 15.12.2015 (folios 557 a 562, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido).

NOVENO.- El 06.05.2015 causó la actora baja de Incapacidad Temporal por la contingencia de Enfermedad común, siendo el diagnóstico: ' Reactiva Depresión: Trastorno depresivo no clasificado bajo otros conceptos'(folios 503 a 552).

El INSS emite resolución el 11.05.2016 acordando el alta de la actora una vez agotada la duración máxima de 365 días (folios 553 por reproducido).

La actora recibe la notificación del alta médica el 13.05.2016 (folio 226).

El 24.05 solicitó horario y se reincorpora el 25.05.2016.

El 26.05.2016 solicita permiso con motivo del examen de conducir (folio 228) y ello mostrando su disconformidad con el horario, que firman todos los trabajadores de la tienda menos la actora, por lo que se le tiene que enviar por e-mail (testificales y folio 229 y 231).

El 29.05 solicita un cambio de horario para clases de máster (folios 232 y ss).

El 30.05 cambio de turno (folios 234 y ss).

La empresa le ha concedido todos los permisos solicitados, habiendo prestado servicios desde su reincorporación, con absoluta normalidad, sin existir conflicto alguno ni con la Encargada (Dª. Cristina ), ni con los otros cuatro trabajadores que como ella integran la plantilla.

Al ingresar la Sra. Cristina le dijo no tocara la caja registradora, pero al pedirlo por escrito la demandante y consultar con su superior (D. Bernardino ) le contestó era un error, y por ello y desde el primer día manipula la caja como el resto de trabajadores. Siendo una buena vendedora, como así coincidieron en su testificación Dª. Cristina y Dª. Mariana .

Al incorporarse a Islazul, la empresa ni otras personas comentaron con los trabajadores el motivo del traslado de la actora; únicamente que era para ayudar a la Encargada. No hubo ningún rumor ni se comentó nada sobre si la actora había anulado tickets o sustraído dinero de la caja.

(testificales Dª. Cristina y Dª. Mariana ).

DECIMO.- A excepción de los trabajadores Dª. Sabina y Dª. María Cristina , el resto de trabajadores que prestan servicios en los Centros de trabajo de Príncipe Pio, Majadahonda e Islazul no tienen adscrito ningún turno de trabajo fijo, rotando semanalmente.

A la actora se le notificaba su horario por teléfono y correo (folio 352, contrato de trabajo).

UNDECIMO.- El 10.10.2016 la empresa comunica a la actora que a partir del 01.11.2016 pasará a prestar servicios en la tienda Circusweets sita en Getafe, realizando los días 27 a 31.10.2016 la formación (folio 577 por reproducido).

En dicha tienda prestaban servicios dos dependientas.

En el Centro de Islazul eran dos las Encargadas.

Tras la marcha de la actora se contrata en diciembre y para la campaña de navidad una trabajadora en la tienda de Islazul (testifical Dª. Mariana ).

DUODÉCIMO.- El 28.11.2016 causó nueva baja de IT la actora por enfermedad común con el diagnóstico: 'trastorno depresivo no clasificado bajo otros conceptos código CIE-9MC: 311 (folios 598 a 605 por reproducidos).

La actora continua en IT en la actualidad.

DECIMO

TERCERO.- El 24.10.2016 ha presentado demanda de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo (folios 580 a 595, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido).

El 02.12.2016 ha presentado demanda en reclamación de cantidad (paga extra navidad 2015) (folios 608 a 611 por reproducidos).

DECIMO

CUARTO.- Con fecha 03.05.2016 la actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 23.05.2016 sin avenencia respecto de la empresa COMERCIO MINORISTA EN EXPANSION SL e intentado sin efecto respecto de las empresas no comparecidas PORTULACARIA SL y FRANCHISING CALZEDONIA ESPAÑA, SA.

El 9 marzo 2016 fue registrada la demanda judicial de Resolución de Contrato por Voluntad del Trabajador frente a FRANCHISING CALZEDONIA ESPAÑA, SA, COMERCIO MINORISTA EN EXPANSION SL y PORTULACARIA SL con el petitum que obrante al folio 25 y 26 se da íntegramente por reproducido.

DECIMO

QUINTO.- El 26 mayo 2016 solicitó adopción de medidas cautelares, dictándose Auto el 15.06.2016 desestimatorio de las mismas (folios 254 a 257 por reproducidos).

Formulado recurso de reposición fue desistido.

DECIMO

SEXTO.- El 22 julio 2016 es registrado escrito de subsanación y ampliación de demanda (folios 277 a 293 por reproducidos).

La demanda fue ampliada frente a D. Luis Andrés , D. Ángel Daniel , D. Ramón y Dª. Tatiana .

En el acto del juicio desistió de la parte actora del codemandado incomparecido D. Ramón '.



TERCERO.- .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2.017.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la actora contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda de resolución de contrato basada en la existencia de acoso laboral. Han impugnado el recurso las partes demandadas en sendos escritos, uno de FRANCHISING CALZEDONIA ESPAÑA S.A. y su empleado D. Luis Andrés , y otro de COMERCIO MINORISTA EN EXPANSIÓN S.L., PORTUCALARIA S.L., y sus empleados D. Ángel Daniel y Dª Tatiana .

En este último escrito de impugnación se aportan como documentos 1 a 3, al amparo del art. 233 de la LRJS , documentos que la parte impugnante considera como acreditativos de la falta de acción sobrevenida de la recurrente para instar la extinción de su contrato de trabajo, al demostrar que la actora ha causado baja voluntaria en la empresa el 15 de febrero de 2017. La otra parte recurrida ha mostrado su conformidad y por el contrario la parte recurrente ha presentado escrito oponiéndose a lo solicitado.

Los documentos consisten en: burofax remitido por la demandante a la empresa COMERCIO MINORISTA EN EXPANSIÓN S.L., de fecha 13-2-17, remitido también por e- mail, por el que comunica a dicha empresa 'como única opción que me han permitido las circunstancias, mi BAJA VOLUNTARIA, indicando que el próximo día 15 de febrero quedará rescindida cualquier relación laboral con la mercantil referida; valoro mi salud física y psicológica, por lo que les felicito que hayan triunfado en el acoso sistemático al que me han sometido. Para que así conste, firmo la presente en Majadahonda a día 13 de febrero de 2017'; contestación dada por la empresa por e-mail el día 17-2-17 acusando recibo, manifestando que proceden a cursar baja en Seguridad Social conforme a sus indicaciones, y rechazando las otras manifestaciones por considerarlas como acusaciones inaceptables e infundadas, con invocación y citas de la sentencia del Juzgado de lo Social de instancia; y por último, la resolución de la TGSS de baja voluntaria en la Seguridad Social con fecha de efectos de 15 de febrero de 2017.

Tales documentos han de ser admitidos, pues son de fecha posterior a la sentencia de instancia y son de indudable relevancia, como a continuación se razonará, sin que la parte actora y recurrente haya cuestionado su autenticidad ni su contenido.

Aporta también la impugnante otro documento para demostrar que la trabajadora ha desistido del proceso instado contra la empresa sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, consistente en decreto del Juzgado de lo Social de fecha 8-3-17 ordenando el archivo del procedimiento por incomparecencia de la actora, que también ha de ser admitido, si bien solamente tendría relevancia si hubiera que examinar el contenido del recurso y en especial de sus motivos 10º y 11º, lo que no es el caso por las razones que seguidamente se exponen.



SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado fue dictada el 20-1-17 , el recurso de suplicación fue formalizado el 22-2-17 y pocos días antes la actora había manifestado en términos inequívocos su decisión de causar baja en la empresa, habiéndose señalado la fecha de 20-9-17 para la votación y fallo del presente recurso.

De acuerdo con el contenido de los documentos admitidos a tenor del art. 233 de la LRJS , hay que concluir, como postula la empresa, que el contrato de trabajo de la actora quedó extinguido con efectos de 15-2-17 en que se cursó la baja en Seguridad Social como consecuencia de la comunicación de la demandante a la empresa manifestando su baja voluntaria y la consiguiente rescisión de la relación laboral, lo cual constituye causa de extinción del contrato de trabajo a tenor del art. 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores .

Debido a ello el recurso deviene inviable, puesto que la relación laboral ha de seguir viva hasta tanto no se dicte sentencia firme para que pueda ser extinguida por sentencia, que como ha reiterado la jurisprudencia tiene carácter constitutivo, de modo que no es posible que la Sala por medio de su sentencia - en el supuesto de que compartiera las tesis de la recurrente - lleve a cabo la extinción de un contrato que ya con anterioridad ya ha quedado extinguido por otra causa.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22-5-00 reitera la jurisprudencia sobre el carácter constitutivo de la sentencia en el proceso de extinción del contrato de trabajo con base en el art. 50 del ET , en los siguientes términos: '(...) Mal puede acordarse la resolución de un contrato inexistente en el momento en que se efectúa tal pronunciamiento. El éxito de la acción basada en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, como ha puesto de manifiesto la constante doctrina de esta Sala contenida en sentencias, entre otras, de 22 y 26 de noviembre de 1986 , 12 de julio de 1989 , 18 de julio de 1990 o el auto de 11 de marzo de 1998 . Ha de tenerse en cuenta el carácter constitutivo que la sentencia tiene en éstos supuestos en los que, de prosperar la acción, se declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta. Y este principio no se ve alterado por el hecho de que el trabajador haya sido despedido, después de presentada la papeleta de conciliación y antes de celebrarse el juicio, como ha ocurrido en el presente supuesto.' En el mismo sentido cabe citar la STS 23-4-96 , cuya doctrina ha sido recogida en el auto del TS de fecha 24-5-00 en estos términos: '(...) La Sala entiende, en coincidencia con el criterio de la sentencia impugnada, que es este último carácter, el constitutivo, el que es preciso atribuir a la sentencia que recae en este tipo de procesos encaminados a la resolución del contrato a instancia del trabajador. Y en este sentido se había pronunciado también la jurisprudencia anterior a la unificación de doctrina. Ya se ha aludido antes a la sentencia de 12 de julio de 1989 . Vamos a hacerlo ahora a las de 22 de octubre y 26 de noviembre de 1986 y a la de 18 de julio de 1990, según las cuales 'la doctrina jurisprudencial de la Sala ha matizado sobre el ejercicio de la facultad resolutoria del nexo laboral por voluntad del trabajador, en el sentido de que, salvo casos excepcionales, lo que el trabajador debe hacer es solicitar la rescisión del contrato laboral, sin abandonar el puesto de trabajo, dado que la extinción del contrato se da en el caso de que en sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a ella, pero no antes de hacerse este pronunciamiento'. Si la extinción del contrato no se produce hasta que por sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas de incumplimiento contractual, se está reconociendo el carácter constitutivo de la sentencia y su subordinación precisamente al momento de la firmeza. Y ya vimos que esto entraña la subsistencia del vínculo laboral y el derecho y correlativa obligación del trabajador a continuar en el desempeño de sus funciones».

Este ha sido el criterio sostenido por la sentencia recurrida al entender que «la acción no puede prosperar si a la fecha de la sentencia el contrato estuviese ya resuelto por otras causas y esto es lo que ocurre en el presente supuesto en el que, según resulta del ya firme relato histórico de instancia, la actora estaba tácitamente despedida desde el 15 de octubre de 1998, en que se cerró la empresa sin que accionara contra dicha decisión empresarial en el plazo de caducidad establecido al efecto, ex artículo 59 del ET , por lo que se produjo su consecuencia característica cuando no es impugnada, la extinción del contrato de trabajo del trabajador despedido, sin que pueda volverse a extinguir por el ejercicio de la acción del art. 50 ET ».

Esta doctrina se reitera en sentencias del TS más recientes, como las de 26-10-10 rec. 471/10 y 11-7-11 rec. 3334/10 . Esta última sienta la siguiente doctrina: '(...)Como ya adelantamos, la principal cuestión litigiosa que se plantea se reduce a la posibilidad de declarar judicialmente la extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador, por grave incumplimiento empresarial de sus obligaciones contractuales, si la relación ya no estaba en vigor porque había finalizado mediante un Auto del Juzgado de lo Mercantil ante el que se tramitaba el concurso de acreedores de la empleadora y después de que, en ese marco concursal, se hubiera alcanzado un acuerdo en tal sentido con los representantes de los trabajadores.

Y, como se deduce de la jurisprudencia de esta Sala, representada, como más recientes, por las SSTS de 26-10-2010 (con voto particular ) y 13-4-2011 ( R. 471/10 y 2149/10 ), la respuesta ha de ser negativa, tal como decidió la resolución impugnada, por más que en ella se opte por la fórmula procesal de negar la existencia de acción a los demandantes --lo que en el caso supone, obviamente, como antes dijimos, la desestimación de su pretensión resolutoria-- en lugar de, como probablemente hubiera sido más correcto, desestimarla sin más. Ello es así porque, siendo también doctrina jurisprudencial consolidada ( SSTS 14-2-83 , 23-6-83 , 12-12-84 , 28-2-85 , 2-4-85 , 18-11-85 , 2-7-85 , 4-2-86 , 22-10-86 , 26-11-86 , 19- 5-88, 12-7-89 , 18-7-90 , 18/09/89 , 29-12-89 , 11-4-90 , 22-5-00 ) que ' el éxito de la acción basada en el art. 50 ET exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta ' ( SSTS 26-10-2010 citada), y aunque sea posible ejercitar la acción resolutoria pese a que se haya iniciado un ERE que esté pendiente de decisión ( STS 5-4-2001, R. 2194/00 ), lo verdaderamente cierto y relevante a los efectos que aquí interesan no es sino que, como concluye de modo literal nuestra repetida sentencia de 26-10-2010 al analizar un caso en el que el ERE ya había concluido, ' Mal se puede declarar que un contrato se extingue desde la fecha de la sentencia y con derecho a determinada indemnización (45 días por año de servicio), si el mismo ya había fenecido anteriormente por mor de una legítima decisión administrativa y con otra indemnización (20 días por año de servicio); por definición, sólo cabe «extinguir» lo que esté «vivo» '.

Esta Sala ha señalado con minuciosidad los supuestos que permiten establecer una serie de rasgos diferenciales cuando la controversia se suscite en situaciones concursales en relación con la pendencia de un ERE, llegando a la conclusión -apuntada ya con anterioridad en STS 22-12-2008, R. 294/08 - de que ' la colectivización de la medida extintiva significa necesariamente la aplicación íntegra del régimen de los despidos colectivos, lo que alcanza también al monto de la indemnización ' ( STS 13-4-2011 , R. 214910).

Pero, y esto es en realidad lo único que importa para terminar desestimando el presente recurso de casación unificadora, también hemos reiterado en esa misma resolución, al recordar anteriores precedentes, que ' la extinción será factible siempre que en el momento de dictarse la sentencia la relación laboral siga viva, dado el carácter constitutivo y 'ex nunc' de la resolución judicial ' (FJ 3º).' Por último, las más próximas sentencias del TS de 30-6-17 rec. 3402/2015 y 13-7-17 rec. 2788/15 - reafirman la misma doctrina.

Es indiferente que la relación laboral haya sido extinguida por despido tácito, por despido colectivo, por baja voluntaria como en el presente caso o por cualquier otra causa, pues en todo caso si la extinción se ha producido y no ha sido impugnada, con anterioridad a que exista sentencia firme sobre la demanda de resolución, ya no será factible la estimación de esta última pretensión.



TERCERO.- En su escrito de alegaciones la parte recurrente sostiene, sin cuestionar la documentación presentada, que la conducta de la trabajadora se ha de considerar como una legítima interrupción de la prestación laboral cuando su continuidad supondría un atentado a la dignidad, a la integridad personal o a derechos fundamentales, invocando la sentencia del TS de 8-11-00 y la del TC nº 225/02 , aparte de otras del TSJ de Cataluña. Y aunque de los hechos probados no se desprenden tales circunstancias, afirma la recurrente que ha de estarse a las revisiones fácticas que propone en su recurso de suplicación.

A ello se ha de objetar, ante todo, que los términos de la comunicación de la actora son inequívocos en el sentido de expresar una decisión de causar baja voluntaria en la empresa, con rescisión de la relación laboral, encuadrable sin ninguna duda en la causa de extinción de dimisión del trabajador del art. 49.1.d) del ET . No puede interpretarse el texto del escrito enviado por la trabajadora como una mera decisión de interrupción provisional de la relación con el único fin de mantenerse fuera de su puesto de trabajo debido a las circunstancias pero sin el propósito de ruptura de la relación, que es el supuesto a que alude la jurisprudencia del TS invocada en el escrito de alegaciones referido (en la sentencia que cita y en otras más recientes de fecha 17-1-11 , 20-7-12 y 28-10-15 ).

Hay que añadir que ese apartamiento provisional del trabajo sin extinción de la relación laboral ya fue solicitado por la trabajadora como medida cautelar y fue rechazado por auto del Juzgado de 15-6-16 (folios 254-257). Por ello, aunque el TS ha admitido que el trabajador no tenga que acudir necesariamente al cauce de la medida cautelar introducida por la LRJS en su art. 79.7 ( sentencia del TS de 24-2-16 rec. 2920/2014 ), lo que no podría admitirse es que, habiendo sido expresamente rechazada la medida cautelar, aun así el trabajador decidiera aplicar por sí mismo la misma medida que le ha sido denegada judicialmente, y ello incluso después de que se ha dictado la sentencia de instancia que desestima la demanda. Es más, consta que la actora se hallaba en situación de incapacidad temporal desde el 28-11-16 (hecho probado 12º) por lo que no podían existir circunstancias derivadas de las condiciones de su desempeño laboral que justificaran el alejamiento provisional del puesto de trabajo, siendo así que el contrato ya estaba suspendido en virtud de la situación de incapacidad temporal.

Por todo ello hay que concluir que el recurso de suplicación ha devenido inviable a consecuencia de la extinción del contrato de trabajo por decisión voluntaria de la trabajadora con efectos de 15-2-17.

Ello determina la desestimación del recurso, sin costas por gozar la trabajadora del beneficio de justicia gratuita - art. 235.1 de la LRJS - y sin que proceda la imposición de sanción conforme al art. 235.4 de la misma ley , como solicita la empresa, por no concurrir, a juicio de la Sala, una mala fe o temeridad evidente al haber sido presentado el recurso por la dirección letrada escasos días después de la carta firmada por la trabajadora.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª. Natalia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de MADRID en fecha 20 de enero de 2.017 en autos 239/2016 seguidos a instancia de la recurrente contra D. Luis Andrés , FRANCHISING CALZEDONIA ESPAÑA SA, COMERCIO MINORISTA EN EXPANSIÓN SL, PORTULACARIA SL, D. Ángel Daniel Y Dª. Tatiana y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 649/2017 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 649/2017 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.