Sentencia Social Nº 7879/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5210/2007 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

ASG

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 22 de octubre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7879/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Ángel Jesús frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 2 de febrero de 2007 dictada en el procedimiento nº 701/2006 y siendo recurrida Via Kosel Servicios S.L., Mutua Egara, - I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de octubre de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de febrero de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por Sr. Ángel Jesús contra VIA KOSEL SERVICIOS ,S.L., MUTUA EGARA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro que la base reguladora de al incapacidad permanente total reconocida al actor en vía administrativa asciende a 21.509,75 euros anuales, con lo que la diferencia entre la cantidad cotizada, que se corresponde con 15.808,44 euros y la declarada, es decir, 15.701,30 euros debe ser asumida directamente por la empresa infractora, sin perjuicio de la obligación de anticipo de la Mutua y de la responsabilidad subsidiaria del I.N.S.S. y de la T.G.S.S. Se absuelve a la parte demandada del resto de las pretensiones ejercitadas."

Así mismo en fecha 29 de marzo de 2007, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" Se rectifica el error material manifiesto en que incurre el Fallo de la sentencia, y donde dice 15.701,30 euros debe decir 5.701 ,30 euros.Sin acceder a aclarar los restantes extremos que pide la parte actora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Don. Ángel Jesús , nacido/a el día 5-12-1.971, con D.N.I. nº NUM000 , figura afiliado/a al Régimen General con profesión de Instalador Calefacción-Aire Acondicionado.

2.-En fecha 26-8-04 sufrió un accidente de trabajo y le fue dada el alta médica con propuesta de lesiones definitivas el 20-2-06.

3.-Por Resolución del I.N. S.S. de fecha 7-6-06 se le reconoció en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual con derecho a percibir una pensión mensual de 724,55 euros mensuales (55% de la base reguladora de 15.808,44 euros anuales), con fecha de efectos de 7-6-06.

4.-Formulada reclamación previa acerca del grado y la base reguladora, le fue desestimada por Resolución definitiva de fecha 15- 9-06, quedando agotada la vía administrativa.

5.-Las lesiones que acredita el/la demandante se concretan en: Axonotmesis grave tronco superior y medio del plexo braquial derecho, intervenido quirúrgicamente en febrero de 2005, con persistencia de severa limitación y pérdida de fuerza en extremidad superior derecha. Transtorno de estrés postraumático.

6.-Desde el 10-1-03, fecha del contrato de trabajo, hasta el 20-2-06, fecha del alta médica, la empresa cotizó a la Seguridad Social por una cantidad inferior en 475,13 euros mensuales inferior a la que le correspondía, según el siguiente detalle:

-217,50 euros que se reflejaban indebidamente en la nómina como dieta y constituían salario.

-123,75 euros que se reflejaban indebidamente en la nómina domo kilometraje y constituían salario.

-123,88 euros que se le abonaban al trabajador fuera de nómina.

7.-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta solicitada y de la reconocida de incapacidad permanente total asciende a 21.509,75 euros mensuales (15.701,30 más de los declarados por la empresa y reconocidos en la Resolución Administrativa), y la fecha de efectos es la de 20-2-06, correspondiente al alta médica.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia y auto de aclaración de sentencia de fecha 29 de marzo de 2.007, dictados por el Juzgado de lo Social de Instancia , por los que, estimando parcialmente sus pretensiones, le reconoció una base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de instalador calefacción-aire acondicionado, derivada de accidente de trabajo, de 21.509,75 Euros anuales de los cuales 5701,30 euros son de responsabilidad directa de la empresa codemandada por infracotización, pero desestimando su segunda pretensión consistente en ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la codemandada EGARSAT- mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la seguridad social nº 276, en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado por el trabajador recurrente al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el mismo se solicita la modificación de los siguientes hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)Del hecho quinto en el que se reseñan las lesiones que actualmente padece para que se añada el siguiente párrafo: "... crónico severo (con presencia de sintomatología depresiva y dificultad en el control de los impulsos con elevados niveles de agresividad e irritabilidad". Fundamenta su pretensión en la prueba practicada a su instancia obrante al folio 115 y siguientes de autos, de los que se infiere que junto a la lesión que afecta de forma muy severa a la musculatura de su brazo derecho, también sufre trastorno de estrés postraumático que ha de ser medicado, pero sin que en el momento en que se dictó la sentencia de instancia en fecha 2 de febrero 2007 , el mismo se halle totalmente instaurado y cronificado, estando sujeto a tratamiento médico y a la toma de la correspondiente medicación, por lo cual en el momento presente no puede ser tenido en cuenta en toda la extensión que se deduce de los certificados médicos que aporta, existiendo pruebas contradictorias al respecto, debiéndose tener en cuenta además que seguramente la adición propuesta resultaría, por ahora, intrascendente a los fines pretendidos. Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación de este concreto motivo de recurso.

2)Del hecho probado sexto para que se haga constar que ".. 133,75 Euros se reflejaban indebidamente en la nómina como kilometraje y constituían salario", estimando que ha habido un error en la cuantificación al ponerse en el hecho probado que es de 123,75 Euros, siendo la cantidad pedida por el recurrente la que se infiere del informe de la Inspección de trabajo y seguridad social y la que ha sido tenida en cuenta por la magistrada de instancia, razón por lo que tal petición, aparte de constituir un error mecanográfico susceptivo de ser corregido en todo momento, resulta intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social.

3)La modificación del hecho probado séptimo para que quede redactado de la siguiente forma: "la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta solicitada y de la reconocida incapacidad permanente total asciende a 21.509,75 euros mensuales (anuales), (5701,31 Euros más de los declarados por la empresa y reconocidos en la Resolución Administrativa), y la fecha de efectos es la de 20/2/2006 correspondiente al alta médica", lo que siendo cierto no puede prosperar al haber sido recogido en el auto de aclaración de sentencia de fecha 29 de marzo 2007 , ya reseñado, debiéndose tener en cuenta además que en el suplico del recurso de suplicación ninguna referencia se efectúa a estas cuestiones en materia de infracotización, por lo que carecen de objeto dentro del contenido del mismo.

TERCERO.- Como último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 137 apartado 5º de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en el sentido de que es la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, estimando que se encuentra impedido para llevar a cabo la realización de cualquier actividad por liviana o sedentaria que esta sea.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación, en el que como ya se ha dicho únicamente solicita la declaración del grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, sin tratar de cuestiones relacionadas con la base reguladora de la prestación, la infracotización existente, o las responsabilidades en el pago, esta Sala parte del contenido del inmodificado hecho declarado probado quinto de la sentencia recurrida, en el que se reseñan las lesiones que actualmente padece el trabajador recurrente, consistentes en: "Axonotmesis grave tronco superior y medio del plexo braquial derecho, intervenido quirúrgicamente en febrero de 2005, con persistencia de severa limitación y pérdida de fuerza extremidad superior derecha. Trastorno de estrés postraumático", dolencias que la magistrada de instancia en uso de las facultades que tiene conferidas legalmente ha tomado fundamentalmente del contenido del dictamen del ICAM en el que únicamente se reseñan las lesiones de tipo físico, y en cuanto a las de tipo psicológico psiquiátrico, aun siendo cierto que de la prueba documental aportada por el actor se deduce que las mismas podrían ser de mayor relevancia que las recogidas en el hecho probado quinto referenciado, lo cierto es que al tratarse de síndromes postraumáticos que están sometidos a tratamiento médico y a la correspondiente medicación, puede entenderse que todavía no están instaurados ni tiene la consideración de previsiblemente definitivos en consonancia con lo establecido en el artículo 136 de la propia LGSS , por lo que la sentencia recurrida ha sido ajustada a derecho al aplicar, tal como ya lo había sido en vía administrativa, el artículo 137.4 de la LGSS , al ser evidente que el trabajador está incapacitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual de instalador calefacción-aire acondicionado fruto de las lesiones del accidente de trabajo que sufrió en fecha 26/8/04, pero sin que todavía se pueda afirmar que no puede realizar trabajos livianos, sedentarios, o poco estresantes, lo que resultará de la evolución de las dolencias psicopsiquiátricas que padece, motivo por el que procede que, previa en la desestimación de su recurso de suplicación, se confirme la sentencia recurrida que ha sido dictada en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador como el alcance incapacitante de las mismas, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social, salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el caso de autos, todo ello sin perjuicio de que en supuesto de agravación de sus lesiones el trabajador pueda instar un procedimiento de revisión por agravación del grado de incapacidad que ya tiene reconocido, así como, si pasa a desempeñar otro trabajo diferente a aquel por el que se le ha reconocido la incapacidad permanente total para su profesión habitual, pasar a situaciones de incapacidad temporal, si se dan los requisitos establecidos legalmente al respecto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Don Ángel Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Barcelona en fecha 2 de febrero de 2.007, aclarada por auto de 29 de marzo de 2.007, recaída en los autos 701/06 , seguidos en virtud de demanda formulada por el trabajador contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA EGARA y la empresa VIA KOSEL SERVICIOS, S.L., en materia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.