Sentencia Social Nº 788/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 664/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34016050

NIG: 28.079.00.4-2013/0026766

Procedimiento Recurso de Suplicación 664/2015

MATERIA:DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 640/13

RECURRENTE/S:Dª Carla

RECURRIDO/S: AGENCIA ESTATAL CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS (CSIC)

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a dieciséis de noviembre de de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 788

En el recurso de suplicación nº 664/15interpuesto por el Letrado D. CÉSAR MARTÍNEZ PONTEJO en nombre y representación de Dª Carla , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de MADRID, de fecha 23 DE ENERO DE 2015 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 640/13del Juzgado de lo Social nº 1de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Carla contra, AGENCIA ESTATAL CONSEJO SUPERIOR DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS (CSIC)en reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 23 DE ENERO DE 2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Carla , absuelvo de sus pretensiones a la Agencia Estatal Consejo Superior de Investigaciones Científicas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La actora prestaba servicios profesionales para la parte demandada en el Centro de Investigaciones Biológicas desde el día 01.09.03, con la categoría profesional de titulado superior de actividades técnicas y profesionales, grupo I, y percibiendo un salario mensual, correspondiente a jornada completa, con prorrateo de pagas extraordinarias, de 2.244,23 euros, según promedio resultante de los salarios percibidos en las ocho primeras mensualidades de 2012, en que prestó servicios a jornada completa.

SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se instauró y se sucedió mediante la suscripción de diversos contratos temporales, hasta que la sentencia de 18.02.10, dictada por el juzgado de lo Social nº 24 de Madrid en autos 975/09, declaró el carácter indefinido de la relación laboral. En cumplimiento de esa sentencia, la parte demandada, mediante resolución de 22.06.10, modificó la inscripción profesional de la actora, que pasó a ser personal laboral indefinido no fijo.

TERCERO.- La actora realizaba las funciones descritas en el hecho tercero de su demanda, que se tiene por reproducido a estos efectos, y en la certificación de 10.02.10 y en las dos certificaciones de 06.02.13 que constan incorporadas al documento número 2 del CSIC y que se tienen igualmente por reproducidas.

CUARTO.- El día 13.01.11 fue emitido informe favorable a la ampliación de puestos de trabajo a convocar mediante oposición, 58 de funcionarios y 3 de personal laboral, en el marco del proceso de reducción de la temporalidad del empleo público previsto en el art. 12 del RD 120/2007 (doc. 4 del CSIC).

QUINTO.- Mediante Orden CIN/3402/2011, de 29 de noviembre, fue convocado proceso selectivo para el ingreso en la escala de titulados superiores especializados del CSIC, por el sistema general de libre acceso a través de concurso-oposición, en el mismo ámbito de reducción de la temporalidad en el empleo público. La convocatoria afectaba a 63 plazas de la escala de titulados superiores especializados del CSIC, cuatro de ellas correspondientes Centro de Investigaciones Biológicas, con destino en Madrid, una de las cuales correspondía a la especialidad de Ciencias Agrarias y las otras tres a la de Biología y Biomedicina.

SEXTO.- Mediante comunicación escrita de 16.12.11, la parte demandada advirtió a la actora que las funciones relativas a su puesto de trabajo estaban incluidas en las plazas convocadas por Orden CIN/3402/2011, de 29 de noviembre (doc. 5 del CSIC).

SÉPTIMO.- El día 22.12.11 la actora presentó solicitud de admisión a prueba selectiva vinculada a la citada convocatoria, en relación con las plazas de titulados superiores especializados del CSIC, con destino en Madrid, en la especialidad de Ciencias Agrarias (doc. 6 del CSIC), resultando admitida en Orden de 26.03.12 (doc. 8 del CSIC).

OCTAVO.- En acta de calificación final de fecha 16.06.12, del tribunal calificador nº 2, relativo a la especialidad de Ciencias Agrarias, la actora obtuvo la cuarta posición de cinco aspirantes valorados, con una puntuación de 98 puntos, precediéndola Rodolfo , con 102,5 puntos, Jose Ignacio , con 101.5 puntos, y Benita , con 98,5 puntos (doc. 8 CSIC).

NOVENO.- El día 13.07.12 solicitó la actora reducción de jornada a partir del 16.09.12, para el cuidado de un hijo nacido el NUM001 .10. Solicitud que fue admitida con efectos de aquella fecha, pasando la actora de una jornada completa semanal de 37 horas y media a hacer una reducida de 32 horas y 48 minutos, con la disminución proporcional del salario.

DÉCIMO.- Mediante Orden ECC/2855/2012, de 18 de diciembre, fue publicada la relación de aspirantes que habían superado las pruebas selectivas, quedando designado para la especialidad de Ciencias Agrarias en Madrid Jose Ignacio (doc. 8 del CSIC).

UNDÉCIMO.- Mediante Resolución de 12.02.13, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, fueron nombrados funcionarios de carrera a los aspirantes que habían adquirido plaza a través de la prueba selectiva, siéndole adjudicado el puesto NUM000 del Centro de Investigaciones Biológicas a Jose Ignacio , el que tomó posesión el día 19.03.13 (docs. 8 y 11 del CSIC). No obstante, la parte demandada, en uso de sus facultades de movilidad funcional, ha asignado posteriormente al Sr. Jose Ignacio al servicio de Bioinformática (informe del doc. 8 del CSIC).

DUODÉCIMO.- Mediante comunicación escrita fechada y notificada el día 19.03.13, que obra en autos y se tiene por reproducida, la parte demandada puso en conocimiento de la actora que había sido cubierto el puesto de trabajo que ocupaba por el procedimiento legalmente establecido, de modo que su relación laboral finalizaba a todos los efectos el día 19.03.13.

DECIMOTERCERO.- La parte actora no ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

DECIMOCUARTO.- La parte actora presentó infructuosamente reclamación previa a la vía jurisdiccional el día 16.04.13.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día diez de noviembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación por la actora sentencia dictada en procedimiento sobre despido, formulando a tal fin y al amparo del art. 193, b) de la LGSS dos motivos destinados a revisiones fácticas y otros dos para denunciar infracciones jurídicas, amparados en el apartado c) de esta norma procesal.

1.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado, el decimoquinto, de este tenor: 'que del censo del personal laboral temporal de la Agencia Estatal CSIC en el que constan 11 personas con contratación temporal, indefinidos, con el grupo I, Actividades Técnicas y Profesionales'. Dado el objeto del proceso o finalidad de la acción entablada-determinar si la plaza que la actora ocupaba ha sido o no legalmente cubierta en virtud del proceso selectivo indicado en el ordinal fáctico quinto de la sentencia de instancia-es innecesario, por irrelevante, reflejar el dato cuyo añadido se solicita, sin transcendencia alguna para el fallo, como más adelante se argumentará.

2.- La siguiente modificación afecta al ordinal undécimo, solicitando que se suprima del mismo la expresión 'en uso de sus facultades de movilidad funcional', por ser aserto predeterminante del fallo. En efecto, el significado propiamente jurídico de esta frase, justifica su eliminación del relato histórico, con independencia del criterio sobre la fijación de la causa respecto de la asignación al trabajador que superó las pruebas selectivas a servicio distinto en el que la demandante estaba adscrita y los efectos jurídicos del hecho en cuestión.

SEGUNDO.- En el primer motivo jurídico se alega infracción de los arts. 49.1, k ), 55.4 y 56.1 del ET , y 108.1 , 109 , y 110.1 de la LRJS .

Los antecedentes expresados en la narración fáctica ponen de manifiesto que la demandante, declarada por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 24 de Madrid, de 18-2-2010 , como trabajadora indefinida, presta servicios para el CSIC en el Centro de Investigaciones Biológicas, con categoría de titulado superior de actividades técnicas y profesionales, grupo I, habiendo participado en las pruebas selectivas convocadas para la cobertura de cuatro plazas en el referido Centro, una correspondiente a la especialidad de Ciencias Agrarias y las otras tres a Biología y Biomedicina. Solicitó la admisión a la prueba en la especialidad de Ciencias Agrarias, siendo al final seleccionado para dicha especialidad D. Jose Ignacio . Este, con adjudicación del puesto NUM000 , tomó posesión el 19-3-2013, si bien fue asignado posteriormente al servicio de Bioinformática. A la actora se le comunicó en esa misma fecha que al haber sido cubierto su puesto de trabajo, la relación laboral quedaba extinguida desde entonces.

Aduce la actora que su plaza no estaba entre las convocadas y que, además, no se ha cubierto. En relación con la primera de estas alegaciones, de la narración fáctica se desprende conclusión opuesta a tal alegato, y en este sentido la Sala comparte lo señalado en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, al indicar que ' es cierto que el puesto de trabajo de la actora no constaba identificado por asignación de un número determinado en una relación de puestos de trabajo, pero resulta que las funciones de la actora se habían venido desarrollando en trabajos vinculados al área de ciencias Agrarias, que en la convocatoria se ofrece una plaza del Centro de Investigaciones Biológicas adscrita a esa especialidad, que la parte demandada advirtió expresamente a la actora que su puesto de trabajo estaba incluido en la convocatoria, y que la actora participó en la misma en calidad de aspirante a la plaza del Centro de Investigaciones Biológicas de la especialidad de Ciencias Agrarias que había sido ofrecida, porque sabía que esa era la plaza cuya eventual cobertura por un tercero podía poner fin a su relación laboral. Por tanto, no parece haber duda razonable sobre la circunstancia de que era el puesto que la actora ocupaba en el Centro de Investigaciones Biológicas, en la especialidad de Ciencias Agrarias, en que había sido ofertado en el proceso selectivo convocado mediante Orden CIN/3402/2011, de 29 de noviembre.'

Así se desprende sin duda de la declaración fáctica, por lo que no cabe alegar la existencia de irregularidad en la convocatoria ni en el resultado final de la misma; además, no se impugnó por la interesada el proceso selectivo, ateniéndose a todas sus claúsulas y condiciones.

Por lo que concierne al hecho de que la plaza de la actora, afectada por la convocatoria, no ha quedado cubierta, porque la persona que la obtuvo fue destinada a distinto servicio-hecho que la sentencia de instancia se explica en el entendimiento de que se trata del ejercicio del ius variandi empresarial, enmarcado en la facultad de organización y dirección del trabajo- se ha de significar que tal circunstancia no es óbice a la realidad del efecto jurídico derivado de la adjudicación de la plaza, en virtud del resultado de la convocatoria que determinó tal hecho incuestionable. La titularidad de la misma pertenece a quien le fue adjudicada y consecuentemente ha de entenderse como cumplido, ex lege, el trámite de su cobertura, siendo irrelevante que el titular haya sido destinado con posterioridad a otro puesto de trabajo, quedando en su exclusivo ámbito subjetivo y en el decisorio de la empresa lo concerniente a la medida adoptada, se haya o no hecho uso de la misma bajo la cobertura del ejercicio de la facultad organizativa o por distinta causa; en cualquier caso, no cabe que la actora continúe ocupando una plaza ya adjudicada a quien superó reglamentariamente las pruebas selectivas y de la que es indiscutible titular.

Conviene a tal efecto recordar la STS de 6-10-2015 (rec. 2592/14 ) que dice:

(...) Pero en el supuesto de autos, como acertadamente se afirma en la sentencia recurrida, no se trata de la amortización de la plaza que ocupaba la demandante en la Administración de Galicia como indefinida no fija, sino que se ha llevado a cabo un proceso reglamentario, con respeto a los principios constitucionales de publicidad, igualdad, mérito y capacidad que han conducido al nombramiento para la plaza ocupada por la actora de la persona que ha superado esas pruebas y a la extinción del contrato de trabajo de quien la ocupaba hasta entonces, precisamente por esa causa, que era la que válidamente podría producir los efectos legales extintivos, sin que esa decisión pueda por tanto ser calificada de despido , sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) ET , a la que, no obstante, la doctrina de la Sala ha venido anudando las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del mismo precepto, desde el momento en que la calificación de contrato indefinido no fijo comporta la previa existencia de irregularidades en el desarrollo temporal de ese vínculo con la Administración, en la que a pesar de esas irregularidades no cabe alcanzar la condición de fijo, como ocurriría en la empresa privada, por las razones ya explicadas en relación con los principios de acceso a puestos públicos'.

Supuesto diferente al enjuiciado, entre otras, en la STS de 21-12-2012 (rec. 660/2012 ) que señala:

(...) La cobertura de la plaza con carácter provisional, por un procedimiento ajeno al proceso selectivo convocado, que sin embargo se aprovecha con la finalidad de dar por concluido el contrato de interinidad, no puede admitirse como equivalente a la cobertura definitiva de la plaza por los procedimientos reglamentarios, lo cual supone que la plaza como tal, aunque cubierta de manera efectiva , sigue estando vacante, y en consecuencia la demandante ha sido ilegalmente cesada y ese cese constituye un despido improcedente. Así se desprende también de la doctrina mantenida por esta Sala en su sentencia de 7/2/01 (rcud. 2665/00 ), para un caso análogo del cese de un interino por vacante mediante el mecanismo de nombrar para dicha plaza a otro personal en comisión de servicios, es decir de forma temporal, afirmando al respecto: 'no se niega la existencia de la comisión de servicios como forma reglamentaria de cubrir una plaza vacante, lo que se rechaza es el cese de un interino por dicho procedimiento, dado que expresamente en el contrato y en el RD 2546/94 se exige para la extinción del contrato que el puesto sea cubierto por personal fijo a través de cualquiera de los procedimientos legalmente establecidos o suprimiéndola y en el caso concreto aquí debatido el nombramiento de un funcionario en comisión de servicios no está previsto ni en el contrato ni en la normativa legal antes relacionada, como causa reglamentariamente establecida para la extinción del contrato de interinidad'.

Al ser válida la extinción del contrato ex art. 49.1, c), el motivo se desestima.

TERCERO.- Seguidamente se alega infracción de esta misma norma, del art. 15 y disposición adicional (querrá decirse transitoria) decimotercera del ET , así como de la jurisprudencia aplicable,

Plantea la recurrente que en concepto de pretensión subsidiaria deducida en último lugar, debería de ser indemnizada con importe equivalente a 8 días de salario por año de servicio, pedimento que se admite porque la condición adquirida de trabajadora indefinida no fija en virtud de sentencia dictada el 18-2-2010 determina que sea beneficiaria de tal indemnización, aunque en la impugnación del recurso, la Abogacía del Estado entienda que es cuestión nueva traída a debate, sin haber referencia anterior a este específico punto, y en consecuencia no atendible.

Seguimos al respecto el criterio de la sentencia del TSJ de Cataluña de 24 de mayo de 2014 (rec. núm. 1830/2014) y la de esta Sala (Sección 5 ª) de 26-5-2014 (rec. núm. 148/2014). La primera se expresa en estos términos:

(...)

En cuanto a la indemnización derivada de la extinción del contrato indefinido no fijo: la doctrina admite la aplicación analógica del art.49.1c) y por tanto una indemnización de hasta 8 días de salario por año de servicio para los celebrados antes de 31 de diciembre de 2011 ( DT 13ª ET ) que es estimable incluso sin petición expresa'.

La referida de esta Sala señala:

(...)

En el caso, sucede que no se ha planteado ni en la demanda ni tampoco ahora en el recurso, si en caso de convalidación de la decisión extintiva, pueda el actor tener derecho a la indemnización prevista en el precepto que acabamos de transcribir.

Inicialmente, en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2013, Rec. nº 1380/2012 se concluyó en el sentido de que como la cuestión, tampoco se había planteado en el procedimiento '...la Sala no puede decidir sobre esa indemnización, sin dar algo distinto de lo pedido y con fundamento también diferente. Pero en cualquier caso la eventual desigualdad se repararía reconociendo el derecho a la indemnización; no excluyendo la aplicación de una causa de extinción prevista legalmente. Por otra parte, la premisa de la que se parte -que no hay derecho a la indemnización- está excluyendo de entrada una interpretación analógica de los apartados b ) y c) del número 1 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores . Sin embargo, esa interpretación analógica lleva a la conclusión de que la indemnización sí resulta aplicable a supuestos como el presente' .

Pues bien, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2014, Rec. 1086/2013 , con cita de la de 14 de octubre de 2013, Rec. 68/2013 '... la posterior doctrina de esta Sala Cuarta del TS ha establecido que en estos casos procede, por imperativo legal, en aplicación analógica del artículo 49.1,c) del ET , otorgar en estos casos al trabajador indefinido no fijo que ha sido objeto de un despido improcedente la misma indemnización por fin de contrato establecida para la mayoría de los contratos temporales en dicho precepto. Así, la STS de 14/10/2013 (RCUD 68/2013 ) afirma en su FD Quinto.4 y 5: ' 4.- Cabe no obstante entender que, en los supuestos en que el trabajador impugna un pretendido despido objetivo por alegada nulidad o improcedencia, -- en el presente caso la extinción por amortización de la plaza es por causas objetivas, aunque no se entienda necesario acudir a los procedimientos de los arts. 51 o 52 ET --, como demuestra la práctica y es dable deducir de las normas sustantivas y procesales aplicables, no es necesario que se tenga que instar expresamente en la demanda la pretensión concreta de una específica indemnización. Si la sentencia declara la procedencia del despido, el reconocimiento al demandante del derecho a la indemnización no entregada o a las diferencias -o la declaración de que el demandante hace suya la indemnización percibida- es una consecuencia legal inherente a la desestimación de las pretensiones de nulidad o de improcedencia ... La pretensión rectora del proceso combatía la decisión extintiva y entendía que debía dar lugar a las consecuencias indemnizatorias resultantes de una declaración de ilegalidad de la misma. Por ello, no puede negarse que se pretendía obtener todo aquello que la ley apareja a la correspondiente extinción contractual.- En consecuencia, declarada la procedencia de la decisión extintiva empresarial, el trabajador demandante tiene derecho a recibir a cargo del Ayuntamiento demandado una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar la que establece el art. 49.1 c) ET , dado que la consideración de la naturaleza del vínculo contractual nos ha conducido a aceptar la amortización como causa válida de terminación de un contrato de duración incierta. No obstante, ha de tenerse en cuenta lo establecido en la Disp. Trans. 13ª ET, a cuyo tenor, los contratos temporales celebrados hasta 31 de diciembre de 2011 se indemnizarán con 8 días de salario por cada año de servicio'. Y, en idéntico sentido, la STS de 25/11/2013 (RCUD 771/2013 ), afirma en su FD Segundo lo que sigue: 'Aunque en todo caso las precedentes argumentaciones comportan que haya de ratificarse el núcleo de la sentencia recurrida, de todas formas la asimilación a efectos extintivos entre la relación «indefinida no fija» y la interinidad, no parece razonable que puede llevarse al extremo de obstar una interpretación analógica - art. 4.1 CC - del art. 49.1.c) ET y que no deba reconocerse a aquellos trabajadores la misma indemnización que la prevista para la extinción de los contratos temporales por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio pactados; interpretación que se impone con mayor fuerza si se atiende a la Directiva 1999/70/CE [28/Junio] y a la jurisprudencia que la interpreta [ SSTJUE 4/Julio/06, Asunto Adeneler ; 7/Septiembre/06, Asunto Marrossu y Sardino ; 7/Septiembre/06, Asunto Vassallo ; y 23/Abril/09, Asunto Angelidaki ], y por la que se reitera el principio de «efectividad» en orden a la contratación temporal. Consecuencia a la que ya hemos llegado con anterioridad, matizando así la doctrina mantenida en la referida STS 22/07/13 [rcud 1380/12 ], con el argumento de que «en los supuestos en que el trabajador impugna un pretendido despido objetivo por alegada nulidad o improcedencia ...como demuestra la práctica y es dable deducir de las normas sustantivas y procesales aplicables, no es necesario que se tenga que instar expresamente en la demanda la pretensión concreta de una específica indemnización. Si la sentencia declara la procedencia del despido, el reconocimiento al demandante del derecho a la indemnización no entregada o a las diferencias -o a la declaración de que el demandante hace suya la indemnización percibida- es una consecuencia legal inherente a la desestimación de las pretensiones de nulidad o de improcedencia» [así, STS 14/10/13 -rcud 68/13 - y otras posteriores]...'.

Por lo expuesto, procede declarar el derecho de la demandante a cobrar dicha indemnización que, por aplicación de la Disposición Transitoria Decimotercera del ET , debe ser, al tratarse de una contratación anterior al 31 de diciembre de 2011, no de 12 días, sino de 8 días de salario por año de servicio'.

El criterio de las anteriores resoluciones viene ratificado por la reciente STS de 6-10-2015 ya citada antes (recurso núm. 2592/14 ) que señala:

(...)

QUINTO.- Decíamos en el Fundamento de Derecho tercero que la solución indemnizatoria prevista en la letra c) del artículo 49 ET para determinados contratos temporales resulta de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de las Administraciones Públicas. Como es sabido, ese precepto establece que el contrato de trabajo se extinguirá por 'expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato'. Y se añade que 'A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación'. Norma que se completa con la Disposición Transitoria 13ª ET en cuanto a la aplicación temporal en función de la fecha de contratación y que cabe también aplicarla a los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración que son cesados por ocupación reglamentaria de la vacante. Además de la legislación interna, esa solución cabe extraerla de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como se puede ver con claridad en el Auto de dicho Tribunal de 11 de diciembre de 2.014, dictado en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de BLUE SAHARA, S.L./14 , Ayuntamiento de Huétor Vega, en el que se da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de los Social número 1 de los de Granada sobre el alcance de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y en relación con el cese sin indemnización alguna por cobertura reglamentaria de la plaza de una empleada del referido Ayuntamiento.

La doctrina del TJUE en el caso es la siguiente:

En primer lugar se afirma que los trabajadores indefinidos no fijos 'se encuentran incluidos en el ámbito de aplicación de este Acuerdo marco, en la medida en que dicho trabajador ha estado vinculado a su empleador mediante contratos de trabajo de duración determinada ...'

Después se dice en la parte dispositiva de dicho Auto que ' El Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna medida efectiva para sancionar tales abusos'.

Y por último, desde esa evidencia de que la legislación interna no contiene ninguna medida efectiva para sancionar los abusos resultantes de esa utilización de los contratos de trabajo, se afirma que corresponde al Tribunal nacional '... apreciar, con arreglo a la normativa, a los convenios colectivos y/o a las prácticas nacionales, qué naturaleza ha de tener la indemnización concedida a un trabajador como la demandante ... para considerar que esa indemnización constituye una medida suficientemente efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada...'.

Desde la perspectiva que proporciona esa doctrina aparecen plenamente ajustada a la misma la sentencia de 31 de marzo de 2.015 (recurso 2156/2014 ), aclarada por auto de 14 de mayo de 2.015 , de conceder al demandante -indefinido no fijo que cesó por cobertura reglamentaria de la vacante- en aquél caso una indemnización de ocho días por cada año de servicio prevista en el artículo 49.1 c) ET .

Del mismo modo, en el caso que ahora resolvemos de lo razonado hasta ahora se desprende que, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por la demandante habrá de ser desestimado, desde el momento en que el cese se ajustó a derecho y esa decisión no constituyó despido, si bien procede establecer como consecuencia de ese cese la indemnización legalmente prevista de ocho días por cada año de servicio prestado por la demandante (desde el salario y la antigüedad acreditada de 2 de septiembre de 1.997) en aplicación de los dispuesto en el citado artículo 49.1 c) y en la manera que se establece en Disposición Transitoria 13ª del Estatuto de los Trabajadores ' .

Es, pues, incuestionable que la indemnización legal derivada de la extinción del contrato justificada por el art. 49.1, c) del ET , puede fijarse incluso de oficio por el Órgano Jurisdiccional, estimándose en consecuencia el referido pedimento subsidiario.

La cantidad correspondiente como indemnización devengada por la actora, asciende a 5.655,97 euros, producto de multiplicar un salario diario de 73,78 euros (2.244,23x12:365) por 76,66 días correspondientes a la antigüedad y salario declarados en la sentencia de instancia..

CUARTO.- En la impugnación del recurso se indica que en el supuesto de que se estimara esta pretensión, habría de practicarse el descuento de la cantidad que la actora percibió por la finalización de contratos para obra o servicio determinado, aspecto del que no hay dato ni referencia alguna en la narración fáctica y respecto de la cual el Organismo demandado pudo haber interesado que constara así, utilizando el mecanismo que le brinda el art. 197.1 de la LRJS . No es posible en esta fase procesal entender por ciertos o probados hechos que no vienen recogidos en el relato histórico de la sentencia, que en este sentido no se ha cuestionado.

Indica así mismo el Abogado del Estado que al tener la actora reducido el salario en la proporción correspondiente a la de jornada por cuidado de hijo que solicitó para disfrutar a partir del 16 de setiembre de 2012, la indemnización se debe calcular valorando esta circunstancia. La alegación es infundada, a la luz de lo que se establece en el párrafo 1 de disposición adicional decimoctava del ET : 'en los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37, apartados 4 bis, 5 y 7 el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley , será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción'.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Carla contra sentencia dictada el 23-1-2015 por el Juzgado de lo Social número 1 de Madrid , en autos 640/2013, y con revocación parcial de la misma, debemos declarar y declaramos el derecho de la actora a percibir del Consejo Superior de Investigaciones Científicas la cantidad de 5.655,97 euros, en concepto de indemnización por su cese en la prestación de servicios para dicho Organismo, por lo que debemos condenar y condenamos a este último a abonar dicha cantidad, confirmando los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 664/15que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 664/15), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.