Sentencia Social Nº 788/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 664/2015 de 28 de Abril de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 664/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/003569

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0003569

SENTENCIA Nº: 788/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiocho de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y doña ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por doña Rosaura contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 8 de enero de 2015 , dictada en autos 715/2014, en proceso sobre RESCISIÓN DE CONTRATO DE TRABAJOy entablado por doña Rosaura frente a CENTRO DE EXCELENCIA PID RD S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL, SAPA OPERACIONES S.L., SAPA PLACENCIA HOLDING S.L., SAPA PLACENCIA S.L. y SOCIEDAD ANONIMA DE PLACENCIA DE LAS ARMAS S.A..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La actora D.ª Rosaura presta servicios para la empresa demandada Sapa Operaciones S.L. con categoría de administrativa oficial 1º , antigüedad de 20/10/1997 y salario de 3.304 euros mes con inclusión de pagas extras. Las codemandadas constituyen grupo de empresas, hecho no discutido.

SEGUNDO .-Con fecha 04/06/2014 recibió comunicación de la empresa cuyo tenor literal es:

COMUNICACIÓN DE MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO

SAPA OPERACIONES S.L

Rosaura

Andoain, a 4 de Junio de 2014

Muy Sra. nuestra:

Usted viene desempeñando las funciones de secretaria en el Departamento de I+D, y entre sus funciones se encuentran las de organizar las posibles visitas de clientes, atender la correspondencia y archivo de documentos, atender el teléfono.

Dado que a día de hoy su puesto de trabajo ha ido perdiendo contenido, la Dirección quiere darle otro puesto de trabajo acorde con sus aptitudes y que sirva para mejorar la productividad, competitividad y organización del trabajo en la empresa, que es el de secretaria compaginado con la atención de la de centralita.

Da. María Virtudes , oficial 1a administrativa al igual que usted, que en estos momentos ocupa dicho puesto, nos ha comunicado que se quiere acoger al contrato de relevo el próximo mes de agosto de este mismo año, por lo que hemos tomado la decisión de que Vd. pase a ocupar dicho puesto, con objeto de que pueda aprender las funciones del mismo con el apoyo de Da. María Virtudes . Realizará funciones similares a las de su puesto actual, organizando visitas, atendiendo al teléfono y realizando tareas administrativas para el Departamento de Calidad.

Las diferencias que esta Dirección ha podido apreciar entre los dos puestos de trabajo, son el horario y el régimen de trabajo a turnos.

Por lo tanto, y en virtud de lo dispuesto por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , por la presente le comunicamos que vamos a proceder a la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo modificándole su horario y su régimen de trabajo a turnos. Su régimen de trabajo será a dos turnos, y sus nuevos horarios de trabajo serán de 6.00 a l4.00 y de 14.00 a 22.00.

Esta modificación de sus condiciones de trabajo será efectiva en el plazo de 15 días a contar desde la notificación de este escrito, brindándole la posibilidad de plantearnos por escrito lo que estime conveniente.

Sin otro particular, esperando que comprenda las necesidades que han obligado a la empresa a adoptarla presente decisión, le saluda atentamente.

TERCERO.- La actora fue diagnosticada en el año 2000 de Miastenia Gravis. Dicha patología cursa con cansancio y debilidad generalizada ante escasos requerimiento físicos y requiere la toma de medicación a primera hora de la mañana y al atardecer para realizar su actividad laboral normalizada.

CUARTO.- Presentada papeleta de conciliación previa el 17/09/2014 se celebró el acto con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. ª Rosaura contra Sapa Placencia Holding S.L. Sapa Placencia S.L., Sociedad anónima de la Armas S.A., Centro de excelencia PID RD S.A. y Sapa operaciones S.L, declarando el derecho a de la actora a extinguir su contrato de trabajo en la fecha de la presente sentencia en virtud de lo preceptuado en el articulo41.3 del ET con el abono de la indemnización legal de veinte días año que se cuantifica en 29.736 euros.'

TERCERO.- Doña Rosaura formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por Sapa Placencia Holding S.L. Sapa Placencia S.L., Sociedad anónima de la Armas S.A., Centro de excelencia PID RD S.A. y Sapa operaciones S.L.

CUARTO.- En fecha 9 de abril de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 17 de abril, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 28 de abril de 2015.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Rosaura plantea recurso de suplicación contra la sentencia que estima parcialmente la demanda que en su día formuló contra Sapa Operaciones, S.L., Sapa Placencia Holding, S.L, Sapa Placencia, S.L., Sociedad Anónima de Placencia de las Armas, S.A.y Centro de Excelencia PID RD, S.A. en reclamación de rescisión indemnizada de su contrato de trabajo

En tal sentencia se estima la petición subsidiaria de la demanda, que pretendía la extinción indemnizada del contrato de trabajo mediante entre partes, al constar perjuicios a la trabajadora por consecuencia de la modificación sustancial de condiciones de trabajo que Sapa Operaciones, S.L. acordó en fecha de efectos del día18 de junio de 2014 y con base en lo dispuesto en el artículo 41, número 3, segundo párrafo del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo).

Lo que pretende la recurrente es que procede la rescisión por la vía prevista en el artículo 50, número 1 letra c del Estatuto de los Trabajadores , con la indemnización prevista para el despido improcedente, a la luz de lo indicado en el punto 2 de tal artículo y 56 del propio Estatuto, vinculando tal pretensión a la existencia de graves incumplimientos empresariales en materia de prevención de riesgos laborales.

Esta es la idea axial contenida en su escrito de formalización del recurso y por ello, termina e el mismo que se acuerde la extinción de aquel contrato al darse el caso previsto en tal artículo 51, número 1, letra c, condenándose a las demandadas al pago de la indemnización prevista para el despido improcedente.

Estructura tal escrito en dos diversos motivos de impugnación, respectivamente enfocados con cita de los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). Con el primero se pretenden cinco reformas de la declaración de hechos probados que contiene la resolución impugnada. En el segundo, se aduce la infracción del indicado artículo 50, número 1, letra c del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 14, número 2 , 15, número 1, letras a y c y número 2, así como del artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre y no 3/1995, como si indica en el escrito de formalización).

Dicho recurso es impugnado por los codemandados, que presentan un conjunto escrito de impugnación en el que se oponen a ambos motivos de impugnación y terminan pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO. Primer motivo de impugnación.

1.- Reforma del tercer hecho probado de la sentencia recurrida.

Se pretende añadir a la versión judicial de tal hecho probado este párrafo: ' La actora lleva un régimen de vida muy cuidado y ordenado, con descanso nocturno prolongado, ya que la alteración del sueño puede implicar una crisis en su enfermedad'.

La enfermedad en cuestión es la miastenia gravis, diagnosticada ya a la demandante en el año 2000, siendo patología que cursa con cansancio y debilidad generalizada ante escasos requerimientos físicos e impone la toma de medicación a primera hora de la mañana y al atardecer para realizar una actividad laboral normalizada, tal y como se asume por el Juzgado en tal hecho probado tercero.

Para tal adición, la parte recurrente se apoya en el informe del doctor Marcial de 10 de noviembre de 2014, que obra a los folios 209 a 212 de autos, en el del doctor Moises , de 7 de julio de 2014, que obra a los folios 201 a 203 de autos y en la prueba testifical del doctor Pio , médico de la empresa.

Aparte de que la recurrente se apoya en una prueba testifical al efecto, lo que es medio inhábil para procurar la reforma en suplicación ( artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, número 3) lo cierto es que la Juzgadora ya ponderó los otros dos informes médicos que indica la recurrente para apoyar tal adición, valorándola en relación con lo informado por aquel otro médico, que actuó como testigo y tras examinar también la diversa documental médica y del técnico en prevención de riesgos laborales que la empresa también aportó.

En tal sentido, consideramos que no se aprecia que se cometiese error judicial por una supuesta omisión de los datos que pretende añadir la recurrente, pues las atenciones que impone la enfermedad para la actividad profesional y su incidencia funcional ya son expuestas en tal hecho probado tercero, resultado de la ponderación de toda esa prueba. Desestimamos el motivo.

2.- Añadido de un nuevo hecho probado.

En este caso se pretende hacer constar el siguiente dato: ' la empresa demandada, el 15 de octubre de 2012, le fijó un horario laboral de 8:30 a 16:30, distinto al habitual y general en el centro de trabajo, que es de 7:00 a 15:00, el cuál le aplicaba con flexibilidad'.

Que la empresa asumió ese cambio horario ya se dice en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida y se deduce que el horario general es el que indica la recurrente de los correos electrónicos que cita (documentos obrantes al folio 216 de autos) y no tanto de los listados de fichajes de la demandante que obran a los folios 75 a 126 de autos.

Asumimos tanto el horario general en el centro de trabajo como el especial de la recurrente que se pretenden añadir.

3.- Añadido de otro hecho probado nuevo.

La parte recurrente pretende que se añada que tiene reconocida la situación de persona con discapacidad, en un percentil del 47, por resolución de la Diputación Foral de Gipuzkoa de fecha 3 de julio de 2008, lo que efectivamente resulta del documento obrante al folio 214 de autos y se asume por las impugnantes.

Se asume tal adición, en cuanto soporte fáctico necesario de alguna de las alegaciones en derecho de la recurrente, valorándose en el siguiente fundamento de derecho si tal adición es trascendente o no en orden a modificar el fallo recurrido, al igual que acontece con la admitida en el anterior punto 2.

4.- Añadido de otro hecho probado nuevo.

La recurrente pretende añadir algo que ya consta en la sentencia, pues se pretende incluir un párrafo del quinto fundamento de derecho de la misma, cuando dice: ' el nuevo régimen de trabajo a turnos y el horario perjudica a la actora, ya que sus especiales condiciones físicas hacen necesaria la ingesta de la medicación con anterioridad a acudir al trabajo, por lo que debería levantarse a una hora muy temprana¿.y de la misma manera el cambio de turno dificulta y hace mas onerosa la prestación laboral, al variar el horario de ingesta de la medicación y el descanso nocturno'.

Como indican las partes impugnantes del recurso, tales expresiones ya consta en la sentencia y es una ponderación de los efectos que produce en la demandante la modificación sustancial acordada. Como ya consta, se inadmite tal añadido.

5.- Añadido de otro hecho probado.

La parte recurrente quiere añadir también que causó baja por enfermedad común el día 22 de julio de 2014, lo que es dato que consta a los folios 44 y 217 de autos y se asume por las impugnantes.

Con las mismas condiciones que en los puntos 2 y 3 anteriores, se asume tal añadido para valorar si procede o no estimar el segundo motivo de impugnación.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

1.- Consideramos que, con independencia de que haya o no incongruencia en la sentencia, al tratar solo de la petición principal de la demanda en relación con el apartado a del número 1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores y no por la vía de su apartado c, tal y como se plantea este motivo, de lo que se trata de apreciar es si existe incumplimiento empresarial grave en materia de prevención de riesgos laborales que justifique la petición de la recurrente, que es lo que aduce la recurrente como idea eje de este motivo.

2.- Y a estos efectos, los impugnantes hacen ver que ni la recurrente hizo caso del ofrecimiento de de formular alegaciones que se contenía en la comunicación de la modificación de horario y turnos, ni ha impugnado tal medida de modificación sustancial de condiciones laborales en el plazo legalmente previsto de veinte días hábiles ( artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ), extremo este último que entendemos relevante, pues no se imputa en el recurso a la empresa conducta incumplidora de la normativa de prevención de riesgos laborales previa a esa modificación.

3.- Por otra parte, consta también informe del técnico de prevención de riesgos laborales relativo a las similares exigencias físicas de uno y otro puesto de trabajo (el anterior y el posterior).

4.- Y es que la recurrente considera que es el cambio de horario y el sistema de turnos lo que justifica su petición, mas que la cualidad de las funciones del puesto de trabajo, resaltando su condición de persona con discapacidad y la problemática que se le produce al compatibilizar los horarios y turnos con el tratamiento de su miastenia gravis.

Empero, entendemos que, siendo evidente que las nuevas exigencias suponen mayor gravosidad en la prestación laboral, dado que se ha de ingerir la medicación a primera hora de la mañana y al atardecer, como asume la Juzgadora y justifica la estimación de la petición subsidiaria de la demanda, no cabe colegir el tipo de incumplimientos empresariales graves que se aducen.

Que el empresario ha de considerar las circunstancias personales del trabajador, encomendándole puesto de trabajo que no generen riesgos propios o ajenos lo dice el artículo 25, número 2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ), pero no se aprecian tales peligros y si la necesidad de despertarse antes para cumplir el horario laboral en las semanas de turno de mañana y la consiguiente necesidad de ingerir la medicación en ese nuevo horario, ya que partimos de que las exigencias físicas de uno y otro puesto de trabajo son similares y ese mayor coste en cuanto a seguir el tratamiento farmacológico no nos hace ver que haya incumplimiento empresarial de la normativa de prevención significada, que además ha de ser de entidad suficientemente grave como para justificar una rescisión por tal vía, debiendo considerarse, como ya se indicado y además, que tampoco la demandante formuló en su día observaciones o impugnó por ilegal aquella modificación sobre la que se causaliza la petición contenida en el recurso.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

:

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de doña Rosaura contra la sentencia de fecha ocho de enero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia-San Sebastián , en el proceso 715/2014 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte Sapa Operaciones, S.L., Sapa Placencia Holding, S.L, Sapa Placencia, S.L., Sociedad Anónima de Placencia de las Armas, S.A.y Centro de Excelencia PID RD, S.A.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-664/2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-664/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.