Sentencia Social Nº 7882/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3829/2007 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0027331

MVS

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 22 de octubre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7882/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Antonieta frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 19 de Febrero de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 645/2006 y siendo recurrida -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y María Purificación . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de Septiembre de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de Febrero de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"DESESTIMO la demanda presentada por Doña Antonieta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Dª María Purificación , absolviendo a los demandados de las pretensiones de la demanda y confirmando la resolución impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero.- Doña Antonieta nacida el 15-04-1943, con DNI núm. NUM000 , afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual Empleada de Hogar, solicitó la prestación en fecha 5-04-2006.

Segundo.- En fecha 6-06-2006 el INSS dictó resolución acordando que no procedía declarar a la actora en situación de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente, porque está al descubierto en el pago de las cuotas a la Seguridad Social y porque no reúne el período mínimo de cotización reglamentario. El ICAM apreció en su dictamen, emitido en fecha 9-05-2006 las siguientes lesiones: "Fibromialgia. Sd. Depresivo-ansioso. Lumbartrosis discreta."

Tercero.- Frente a dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 9-07-2006 que fue desestimada por resolución de 1- 08-2006.

Cuarto.-. La base reguladora que propone la demandante es de 660,32 euros y el INSS, con carácter alternativo de 383,78 euros mensuales, con efectos 5-04-2006.

Quinto.- La actora padece "Síndrome fibromiálgico. Espondiloartrosis y gonartrosis leves. Trastorno adaptativo reactivo a patología orgánica (fibromialgia) de grado moderado. Obesidad y Osteoporosis susceptible de tratamiento. Síndrome Subacromial derecho sin limitación a la movilidad"

Sexto.- El INSS reconoce 1.915 días de cotización (1.645 días de cotización real y 270 días asimilados) y precisa acreditar 5.475 días desde la situación de no alta. La actora estuvo en situación de alta en el régimen especial de empleados de hogar como discontinua del 6 de marzo de 2000 al 30 de noviembre de 2002 por su prestación de servicios para María Purificación (folio 140) y percibió por pago directo la prestación de incapacidad temporal en el período 7-05-2003 a 29-05-2004.

Séptimo.- La actora presentó la solicitud de incapacidad el 16-03-2006, habiendo causado baja de oficio en el Régimen especial de empleados de hogar el 19-05-2004, fecha de agotamiento de la prestación por incapacidad temporal (folios 66-7).

Octavo.- Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de 29 de junio de 2005 fue desestimada la demanda interpuesta por la actora en materia de incapacidad, sobre la base del siguiente cuadro residual: "Hernia umbilical intervenida con buen resultado clínico. Fibromialgia en tratamiento sin limitación de la movilidad en la actualidad".

Noveno.- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 en fecha 29 de junio de 2005 resultó acreditada una prestación de servicios como empleada de hogar para Dª María Purificación desde mayo de 1991 (4 horas de lunes a viernes) y en el año 1977 lunes a jueves 4 horas y viernes 5 horas. En marzo de 2000 4 horas de lunes a jueves y 6 horas el viernes, todas ellas en horario de mañanas.

Décimo.- En conciliación judicial ante el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona de 6 de mayo de 2003 la demandada reconoció la improcedencia de despido de la actora, notificado el 31-12-2002 ofreciendo la cantidad de 4.500 euros, sin reconocimiento de antigüedad."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado demandada María Purificación impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la actora el desfavorable pronunciamiento judicial que rechazó la pretensión por ella deducida en reclamación de incapacidad permanente en grado de absoluta (y, subsidiariamente, total) con derecho a percibir las correspondientes prestaciones sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar de haber existido "irregularidad en la cotización", dirigiendo el primero de sus motivos (ex art. 191 a LPL ) a interesar la nulidad de la recurrida por "vulneración de lo dispuesto en el art. 97.2" de la LPL pues además de no solventarse, "ni siquiera de forma condicional o para el supuesto de que reuniera carencia, si la actora se encuentra afecta de una IPA o incapacidad permanente total,...no se resuelve de forma clara y concreta ... cual es la carencia que reúne...ni cual es la que precisa" o su hecho causante.

La desfavorable respuesta que merece este primer motivo de nulidad se produce tanto desde la restrictiva consideración que merece una medida de tal carácter como de la procesal circunstancia de no haberse generado la exigible situación de indefensión.

Reproduciendo la doctrina ya expresada en sus pronunciamientos de 25 de noviembre de 1993 y 24 de febrero de 1994, reitera la STS de 21 de septiembre de 2005 que "las declaraciones de invalidez permanente sin derecho a prestaciones económicas carecen de efectos jurídicos...". En atención a esta consolidada doctrina, la sentencia que se cita de este Tribunal Superior de 24 de noviembre de 2005 sostiene que no procede "entrar en el examen de los motivos relativos a la infracción del artículo 137, en sus apartados 5 y 4, de la Ley General de la Seguridad Social " cuando (en un caso análogo al litigioso), el Juzgador -al considerar insuficiente la carencia acreditada- no se pronunció sobre el grado de invalidez pretendido; supuesto en el que no podría entrar, al no existir pronunciamiento de origen por parte del juzgador a quo que permita constituir a esta Sala en tribunal ad quem; sin perjuicio de la eventual "devolución de las actuaciones al juzgado de procedencia para que se pronunciara sobre" el grado de incapacidad de apreciarse "el cumplimiento del primer requisito carencial". Previa condición cotizatoria (que frente a lo alegado de contrario y sin perjuicio de la revisión instada en relación a este concreto particular) la sentencia de instancia, con indudable valor fáctico y como complemento de lo afirmado en el sexto de sus hechos probados, considera incumplida en el párrafo segundo del segundo de sus razonamientos y así lo reitera en el sexto Fundamento de Derecho al destacar la necesidad de "acreditar 5475 días desde la situación de no alta" y fijar en 3266 los "días cotizados"

En lo que respecta a la fecha del hecho causante aparece ésta consignada en el incombatido cuarto hecho probado fijándose - conforme a lo alegado por la Entidad Gestora en el trámite de contestación a la demanda (f. 59)- en el 5 de abril de 2006 la "fecha de efectos" de la prestación litigiosa.

SEGUNDO.- Con la finalidad de justificar una superior cotización interesa la recurrente que se adicione al noveno hecho probado los períodos a que alude la sentencia del Juzgado Social 8 hasta completar el "total de 5546 días" para el comprendido entre el 1 de mayo de 1991 y el 19 de mayo de 2004. Pretensión revisoria carente de la relevancia litigiosa que la parte pretende atribuir a su propuesta, pues tanto el hecho "probado" de dicha sentencia como el contenido del texto ofrecido se limitan a constatar la prestación de servicios de los que fue receptora la codemandada Sra. María Purificación y no a precisar tanto su imputación a cotización efectiva como la responsabilidad en su pago; cuestión jurídica a la que inadecuadamente alude la parte en su motivo de revisión fáctica y en la que insiste a través de su motivo jurídico de censura.

TERCERO.- Tras concluir aquél afirmando como "en el mes que menos horas trabajaba lo hacía como mínimo durante 80 horas" (por lo que debía cotizar el cabeza de familia), invoca en el último de sus motivos la "infracción de lo dispuesto en el art. 49.1 del RD 85/1996 (reformada por el RD 807/2006, de 30 de junio), de 26 de enero (y del) Reglamento de Inscripción de Empresas y Afiliación...". No se trata en cualquier caso (argumenta la recurrente) "de computar sola y exclusivamente las horas reales y efectivas trabajadas sino de interpretar la carencia en base al cómputo establecido para los contratos a tiempo parcial, introduciendo el coeficiente multiplicador o corrector del 1,5...".

Dispone la norma cuya infracción se denuncia que "El obligado a solicitar la afiliación, el alta y la baja en el Régimen especial de empleados de hogar será el propio trabajador al servicio del hogar familiar cuando éste preste sus servicios a uno o más cabezas de familia a tiempo parcial, sea con carácter indefinido, tanto de forma fija periódica como fija discontinua, o sea de duración determinada en los supuestos previstos en el art. 15 TR LET, aprobado por el RDLeg. 1/1995 de 24 marzo "; considerándose "servicios prestados a tiempo parcial los que se presten durante un tiempo inferior a ochenta horas de trabajo efectivo durante el mes, siempre que superen el mínimo que establezca al respecto el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social...." (49.2).

En armonía con lo así dispuesto, el artículo 46 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social impone la obligación de cotizar al Régimen especial de la seguridad social de empleados de hogar a "los cabezas de familia o titulares del hogar familiar que tengan algún empleado de hogar a su servicio de manera exclusiva y permanente y los empleados de hogar al servicio de aquéllos comprendidos en el campo de aplicación del indicado Régimen especial. A efectos de lo previsto en el párrafo anterior, cuando el empleado de hogar preste sus servicios para un solo empleador y la duración de los mismos sea superior a la mitad de la jornada habitual, se entenderá que aquél los presta de manera exclusiva y permanente".

Su Disposición Derogatoria 1.1ª dejó sin efecto el Decreto 2346/69, de 25 de septiembre ; que, vigente por el período comprendido entre mayo de 1991 y el 26 de enero de 1996 (Disposición Final Única), establecía en su artículo 6.1 que el "alta" habría de solicitarse por "el cabeza de familia a quien de manera exclusiva y permanente preste sus servicios el empleado de hogar...", debiendo ser ésta cursada por "el propio empleado de hogar cuando preste sus servicios, con carácter parcial o discontinuo, a uno o más cabezas de familia, previa justificación de tales circunstancias". En armonía con lo así dispuesto señala el artículo 16 del citado Real Decreto que "corresponderá la obligación del pago de las cuotas a los cabezas de familia, por los empleados del hogar a su servicio que se encuentren en la situación prevista en el párrafo a), número 1 del artículo 6 ...(y a) los propios empleados de hogar a su exclusivo cargo, cuando presten sus servicios con carácter parcial o discontinuo a uno o más cabezas de familia".

Pues bien, en el supuesto ahora analizado, y desde la dimensión jurídica que ofrece la inalterada circunstancia de no haber solicitado la actora su alta en el régimen especial en el que se hallaba encuadrada (durante el período comprendido entre mayo de 1991 y el año 1997; en el que las horas prestadas como empleada de hogar no superaban la mitad de la jornada habitual de 20 horas semanales -ex art. 7.1 del RD 1424/1985 -) la conclusión que se alcanza no puede ser otra que la decidida en la instancia al no acreditarse una cotización superior (desde la imputabilidad de las responsabilidades respectivas) a los probados 3.266 días y que no alcanzan (aun aplicando el coeficiente corrector del 1,5) los 5475 exigibles; conforme a lo judicialmente razonado en el sexto fundamento de la recurrida.

Como se encarga de recordar la sentencia de la Sala de 18 de abril de 2005 "(...) el fet que la jornada de treball sigui a temps parcial comporta únicament les conseqüències que estableix el propi article 49 del Reial Decret 84/1996, bàsicament que el propi treballador és l'obligat a sol licitar l'alta i que les quotes s'exigeixin en funció del número de dies efectivament cotitzats, ...".

Vistos los preceptos legales mencionados y las demás disposiciones aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Antonieta contra la sentencia de 19 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social 19 de Barcelona en los autos 645/2006 seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª María Purificación ; debemos confirmar y confirmamos la citada resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.