Sentencia Social Nº 7885/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3437/2006 de 12 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 12 de novembre de 2007

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 7885/2007

En el recurs de suplicació interposat per Ildefonso a la sentència del Jutjat Social 31 Barcelona de data 20 de gener de 2006 dictada en el procediment núm. 745/2005 en el qual s'ha recorregut contra la part MIDAT MUTUA, -I.N.S.S.- (Instituto

Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) i Printer Industria Grafica, S.A., ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

Primer. En data 25 d'octubre de 2005 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Seguretat Social en general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 20 de gener de 2006, que contenia la decisió següent:

"Que estimo en parte la demanda promovida por MIDAT MUTUA frente a Don Ildefonso , el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Priter Industria Gráfica S.A., y dejando sin efecto la resolución del INSS de fecha 14/06/05 declaro a Ildefonso en situación de Incapacidad Permanente en grado de parcial, con derecho a percibir de una sola vez una indemnización por importe de 24 mensualidades de su base reguladora de 16.910,45 Euros anuales, de cuyo pago es responsable MIDAT MUTUA con la responsabilidades legales del INSS y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a la mutua al abono de la prestación acordada."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO.- Ildefonso , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa PRINTER INDUSTRIA GRAFICA, S.A. con la categoría profesional de almacenero. La función principal desarrollada en su puesto de trabajo como almacenero consistía en la conducción de una carretilla, transportando y ubicando materiales paletizados en el almacén, si bien también debía colocar manualmente etiquetas adhesivas en los materiales descargados, para lo cual se desplazaba caminando. Esta tarea de etiquetado tenía lugar tras la descarga de materiales que debían ser etiquetados, siendo que mientras la descarga duraba entre 20 y 30 minutos, el etiquetado llevaba entre 5 y 8 minutos. (Folios 90 a 095, consistentes en contrato de trabajo e informe de la inspección de trabajo, sentencias a los folios 114 y 123, comunicaciones de accidente de trabajo a los folios 130, 137 y 139, y testifical) .

SEGUNDO.- Con fecha 08/06/04 el Sr. Ildefonso sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios para su empleadora, y concretamente mientras conducía una carretilla. A consecuencia del accidente el trabajador resultó en el pie izquierdo con fracturas abiertas de metatarsianos 1º, 2ª, 3ª y 4ª y lesiones neurovasculares con atricción de partes blandas que precisaron de la amputación transmetatarsal completa. (informe de la inspección de trabajo e informes periciales) .

TERCERO.- Tramitado expediente administrativo el trabajador fue reconocido médicamente, emitiéndose en fecha 01/04/05 dictamen por el ICAM, con el siguiente resultado diagnóstico: "aplastamiento pie izquierdo con secuela de amputación transmetatarsal completa del pie, síndrome ansioso depresivo reactivo". En el apartado de observaciones el ICAM reseñó en su informe que "el paciente tendrá dificultades para realizar tareas de bipedestación deambulación prolongadas". (folio 223) Se dictó resolución por el INSS de fecha 14/06/05 declarando al actor en situación de incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo con efectos de 31/12/04 con derecho a percibir una pensión a cargo de MIDAT MUTUA. La resolución considera como profesión habitual del actor la de oficial de artes gráficas. (folio 198)

CUARTO.- Contra la resolución indicada en el Hecho Probado anterior fue interpuesta reclamación previa por MIDAT MUTUA que fue desestimada por resolución de 27/09/05. (folio 247)

QUINTO.- Ildefonso sufrió como consecuencia del accidente descrito el aplastamiento del pie izquierdo, quedando como la amputación transmetatarsal completa del pie, y presenta en la actualidad un síndrome ansioso depresivo reactivo susceptible de mejoría con tratamiento psicoterapéutico y psicofarmacológico. La secuela física descrita se palía con una prótesis colocada en el calzado, pese a la cual el paciente presenta dificultades para realizar tareas de bipedestación o deambulación prolongadas debido a la anormalidad de su apoyo. (informes médicos, informe de la UVAMI, periciales)

SEXTO.- La empresa PRINTER INDUSTRIA GRÁFICA, S.A. tenía cubierto el riesgo de contingencias profesionales en el momento del accidente con MIDAT MUTUA, sin que conste descubierto alguno en el pago de las cuotas. (no controvertido)

SÉPTIMO.- La empresa recibe en su almacén bobinas de papel de entre 600 y 1900 Kg. de peso y contenedores de tinta de unos 1.000 Kg. de peso, así como otros materiales más pequeños tales como botes de tinta, palets, cartonaje, pequeño material. La empresa dispone de varias carretillas que utilizan los almaceneros para colocar el material recibido, de las que algunas disponen de pedales que se emplean con el pie derecho ambos, y otras con pedales más separados que normalmente exigen el uso del pie izquierdo para su activación. Además de la conducción de la carretilla y el etiquetado señalado en el hecho probado primero, corresponde al almacenero separar picos de cartulinas en láminas de la pilas que se recepcionan, para su entrega en fábrica, operación que se realiza de pie y con mínimos desplazamientos laterales, y supone aproximadamente un 5% de la jornada laboral. (Pericial técnica).

OCTAVO.- El actor en su vida cotidiana conduce un ciclomotor, haciéndolo sólo o con un ocupante, y empleando en ambos casos los dos pies para apoyarse en el suelo y conservar así el equilibrio cuando tiene que detenerse.(Folios 85 y testifical).

NOVENO.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente Parcial es la de 16.910,45 Euros y en caso de estimarse la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes correspondería al actor una indemnización de 2.506,23 Euros.

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la parts contràries , i el van impugnar en forma PRINTER INDUSTRIA GRÁFICA S.A. i el Sr. Ildefonso . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.- Enfront la sentència d'instància, que estimà en part la demanda presentada per la part actora i va declarar al treballador Sr. Ildefonso en situació d'Incapacitat Permanent Parcial per a la seva professió habitual de "almacenero", revocant en aquest sentit la Resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social que l'havia declarat en situació d'Incapacitat Permanent Total per a l'esmentada professió, s'interposa Recurs de Suplicació pel treballador afectat, el qual consta de dos motius, el primer dedicat a revisar els fets declarats provats i el segon a denunciar la infracció de la normativa legal i de la jurisprudència.

SEGON.- Correctament emparat en l'apartat b) de l'article 191 de la Llei de Procediment Laboral , el recurrent sol.licita la revisió del relat fàctic de la sentència, en el primer motiu del recurs. No obstant, abans d'examinar cadascuna de les diferents modificacions, s'ha d'assenyalar que aquesta Sala ja ha posat de relleu en multitud de sentències que el legislador ha configurat el procés laboral com un procés al qual es consubstancial la regla de l'única instància, la qual cosa significa que no existeix un doble grau de jurisdicció, i ha construït el recurs de suplicació com un recurs extraordinari, que no constitueix una segona instància i que participa d'una certa naturalesa cassacional, tal com afirma la Sentència del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de gener. Aquesta naturalesa es manifesta, fonamentalment, en la limitació de la impugnació de la resolució d'instància, en el sentit que aquesta només es pot impugnar per alguna de les causes establertes per la Llei.

Concretament, la Llei de Procediment Laboral, estableix els motius d'impugnació en l'article 191. L'apartat b) d'aquest article estableix que es podran revisar els fets declarats provats a la vista de les proves documentals i pericials practicades. En la interpretació d'aquest article, el Tribunal Suprem exigeix, perquè pugui tenir èxit la revisió, els següents requisits: a) La concreció exacta del que s'hagi de revisar, especificant la supressió, modificació o addició que es proposi, especificant la nova redacció que es proposa, sempre que no es demani la seva supressió total i b) Es requereix també que la revisió sigui transcendent per modificar la decisió.

D'altra banda, i pel que fa a la forma de realitzar-ne la revisió, se ha de tenir en compte el següent: a) Es limiten els mitjans, de tal manera que només són idonis la prova documental i la pericial aportats a les actuacions, b) S'ha d'assenyalar específicament el document o perícia objecte de l'esmentada revisió; cal que l'errada del jutge sigui evident del document o perícia assenyalats, de tal manera que es demostri aquesta sense que el recorrent realitzi hipòtesis, raonaments o deduccions més o menys lògics, per la qual cosa no es poden incloure afirmacions, valoracions o judicis crítics sobre la prova practicada. Això significa que l'error ha de ser evident, i que aquesta evidència s'ha de destacar per ella mateixa, superant la valoració conjunta de les proves practicades que hagi pogut realitzar el magistrat d'instància; i d) no poden ser combatuts els fets provats, si aquests han estat obtinguts pel magistrat en el mateix document en que la part pretén l'emparament del recurs.

La modificació que es demana és la dels fets següents: A) Es proposa una nova redacció del fet provat primer, que seria la següent: "Primero.- Ildefonso , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 ha venido prestando servicios para la Empresa PRINTER INDUSTRIA GRÁFICA, S.A., con la categoría profesional de almacenero. El puesto de trabajo que ocupaba cuando sufrió el accidente era el de conductor de una carretilla, transportando y ubicando materiales. La carretilla era de carga frontal pero al tiempo del accidente conducía una de carga lateral. El resto eran las propias de almacenero". Es fonamenta en l'informe de la Inspecció de Treball.

Aquesta pretensió no es pot estimar, atès que ja consta en l'esmentat fet que aquest es basa, a més dels documents que es citen, també en la prova de testimonis i precisament la part que es vol suprimir es sustenta en l'esmentada prova, com posa de relleu el propi jutge en el fonament de dret segon, quan indica que "dijo el testigo que parte de la jornada laboral del actor se desarrolla en deambulación y bipedestación" i també que "el etiquetado podía durant de 5 a 8 minutos....". Per la qual cosa és evident que aquesta prova és de lliure valoració per part del jutge i no pot basar la modificació d'un fet provat, tal com correctament indica el propi recurrent.

En l'apartat b) es demana s'afegeixi al fet provat segon la frase ".... con pérdida total de todos los dedos del pie izquierdo". Es fonamenta en el foli nº 236 de les actuaciones. Tampoc es pot accedir a aquest petició, atès que ja consta en l'esmentat fer que el treballador va patir una amputació transmetatarsal completa. De fet en el present plet no hi ha cap problema pel que fa a les lesions que pateix el treballador, sinó únicament a com s'han de valorar aquestes en relació amb la seva professió habitual.

Es sol.licita seguidament, en l'apartat c) la modificació del fet provat cinquè, pel que es proposa la redacció següent: "Quinto.- Ildefonso sufrió, como consecuencia del accidente laboral, aplastamiento del pie izquierdo con amputación transmetatarsal completa y consiguiente pérdida total de todos los dedos del pie, desarrollando también un síndrome ansioso depresivo reactivo con trastorno adaptativo. Así también presenta ligera desviación de la rodilla y pierna izquierdas y de columna vertebral a la deambulación. La pérdida física del metatarse y dedos ha comportado la aplicación de una "plantilla de relleno en el zapato izquierdo, lo que no impide que la zona amputada sea álgica por menos acolchamiento en la zona superior interna". Es basa en els folis 168, 171, 172 204, 236, 223, que son diversos informes mèdics.

La pretensió ha de ser estimada en part, únicament en el sentit de substituir en l'esmentat fet que el treballador porta una pròtesi col.locada en el calçat, pel que porta una plantilla de farcit en la sabata esquerra, el que no impedeix que la zona amputada sigui àlgida perquè hi ha un menor suport en la zona superior interna, però no pas la resta que es sol.licita perquè no es demostra cap error del jutge en l'apreciació de la prova i, a més, cap transcendència té per a modificar la decisió de la sentència, com posteriorment es raonarà.

En l'apartat D) es demana s'afegeixi al fet provat setè que les tasques que es descriuen corresponen a la descripció del lloc de treball de l'actor a l'empresa. Tampoc es pot acceptar aquesta precisió perquè ja es desprèn de l'esmentat fet que les tasques que es descriuen es refereixen al lloc de treball que ocupava l'actor.

Per últim, en l'apartat E) es demana l'eliminació del relat fàctic del fet provat vuitè. Entén el recurrent que aquest fet és intranscendent per a la resolució del litigi, és predeterminant de la decisió i és irrespetuós amb la persona de l'actor. Doncs bé, la Sala no comparteix aquesta valoració, per la qual cosa s'ha de desestimar la pretensió, atès que: a) No és intrascendent per a la resolució del litigi, perquè es limita a deixar constància de que l'actor pot conduir una motocicleta, que podria ser important de cara a la feina que realitza. b) No és predeterminant de la decisió, perquè només es limita a indicar el que fa l'actor, sense cap consideració jurídica i tampoc és irrespetuosa amb la persona de l'actor perquè no hi consta cap indicació sobre la seva vida privada o les seves ocupacions fora de la feina.

TERCER.- Correctament emparat en l'apartat c) de l'article 191 de la Llei de Procediment Laboral , el recurrent al.lega que la sentència ha aplicat incorrectament l' art. 6.1.2.3, Grupo de Subalternos, Punto 4. Almacenero del Conveni Col.lectiu Estatal d'Arts Gràfiques, Manipuladors de Paper, Manipuladors de Cartró, Editorials i Indústries Auxiliars 2.004-2006 , registrat per Resolució de 13.7.2004 de la Dirección de Trabajo. Argumenta que la seva professió habitual es de "Almacenero" i que segons l'esmentat Conveni les funcions d'aquesta categoria professional es defineixen com "Es el subalterno que, a las órdenes del Jefe de Almacén ejecuta las funciones de su cometido, o que se halla al frente de pequeños almacenes, pudiendo tener a sus órdenes hasta cuatro mozos de almacén o peones", per la qual cosa en la seva professió està a disposició d'executar les ordres del Cap de Magatzem, les quals poden ser tant les de conduir un carretó fins etiquetar, encarregar-se de la càrrega i descàrrega dels materials i la seva classificació, etc., el que suposa que ha d'estar durant molt de temps en situació de bipedestació i deambulació.

Així també denúncia la infracció per inaplicació del punt 2 de l'article 137 de la Llei General de la Seguretat Social, en relació amb l'art. 6.1.2.3 del Conveni abans citat i de l'article 137.4 de la mateixa Llei i argumenta, en síntesi, que el Grup Professional, d'acord amb l'art. 6 del Conveni d'aplicació engloba les activitats de "listero, cobrador, Jefe de Almacén o Expedición, Almacenero, Ayudante almacenero, Mozo de almacén, Conserje, Pesador o Basculero y Embalador, Ordenanza, Portero, Guardas o Serenos, Personal de Limpieza y Conductores Mecánicos", per la qual cosa s'ha de tenir en compte la categoria professional o el grup professional y no el lloc de treball que s'ocupa en una determinada empresa i per últim afirma que amb les lesions que pateix és evident que no pot realitzar la seva professió habitual perquè es tracta d'una professió en la qual s'ha d'estar en situació de bipedestació i deambulació durant una part important de la jornada.

La Disposició Transitòria 5ª bis del Text Refós de la Llei General de la Seguretat Social, aprovat pel R.D.L. 1/1994, de 20 de juny, en la redacció que li va donar la Llei 24/1997 , de consolidació i racionalització del Sistema de la Seguretat Social, estableix que el que disposa l'article 137 de la mateixa Llei només serà aplicable a partir de la data en que entrin en vigor les disposicions reglamentàries a que es refereix l'apartat tercer de l'esmentat article 137 i que, mentrestant, se continuarà aplicant la legislació anterior. Atès que les disposicions reglamentaries abans citades encara no s'han dictat, segueix en vigor l' article 137.4 de la legislació anterior , el qual defineix el grau d'incapacitat permanent total que fou reconegut a l'actor per Resolució de l'Institut demandat de data 14 de juny de 2005, com la situació en que es troba un treballador que està inhabilitat per a la realització de totes o les fonaments tasques de la seva professió habitual, sempre que pugui dedicar-se a una altra diferent.

QUART.- En el present litigi cal recordar que ens troben amb un treballador que va ser declarat en situació d'incapacitat permanent Total per a la seva professió habitual de "almacenero" mitjançant una resolució de l'INSS i que les lesions que van donar lloc a la declaració d'incapacitat permanent foren "aplastamiento pie izquierdo con secuela de amputación transmetatarsal completa del pie, síndrome ansioso depresivo reactivo". Cal també recordar que aquestes lesions són incontrovertides, per la qual cosa l'únic punt que s'ha de decidir és si aquestes li impedeixen la realització de totes o les fonamentals tasques de la seva professió, tal com va decidir l'esmentat Institut o bé únicament l'incapaciten de manera parcial per a realitzar la seva professió, és a dir, com a mínim amb un 33%, tal com ha decidit la sentència ara impugnada.

Per decidir la controvèrsia cal recordar que el Tribunal Suprem, en la ja antiga sentència de data 17 de gener de 1989, confirmada posteriorment per moltes d'altres, entre les quals es pot mencionar les de dates 28 de febrer i 8 de juny de 2005, va assenyalar que per la professió habitual no es pot entendre, com també reconeix el jutge d'instància, les tasques concretes que es poguessin realitzar quan es va actualitzat el fet causant de la incapacitat permanent, sinó que s'ha partir de la classificació professional que defineix el conveni col.lectiu, o, el que és igual, la professió habitual no coincideix amb la labor que es realitza en un determinat lloc de treball, sinó aquella que el treballador està qualificat per a realitzar i a la que l'empresa l'hagi destinat o pugui destinar-lo en virtut de la mobilitat funcional, sense perjudici de les limitacions corresponents a les exigències de titulació acadèmica -que no es dóna en el cas concret que ara s'examina- o de pertinença a un grup professional. En aquest mateix sentit, cal fer esment a la Sentència d'aquesta Sala de data 4 d'octubre de 2.001 (R. 9295/2000).

Doncs bé, tenint en compte aquesta doctrina, cal examinar la regulació que de les categories o grups professionals fa el Conveni col.lectiu d'aplicació a les parts. L' article 6.1.2.4 del Conveni col.lectiu defineix la categoria professional d'Almacenero com "El subalterno que, a las órdenes del Jefe de Almacén ejecuta las funciones de su cometido, o que se halla al frente de pequeños almacenes, pudiendo tener a sus órdenes hasta cuatro mozos de almacén o peones". Com es veu la regulació del conveni no ens aclareix totalment la qüestió, atès que no fa una descripció de les tasques que un "almacenero" ha de realitzar, sinó únicament ens diu que està a les ordres del Cap del Magatzem i ha d'executar les funcions pròpies corresponents a la seva tasca. Ara bé, això és així perquè és evident que no és possible que una norma, com és un conveni col.lectiu, expliciti de manera detallada totes les funcions que ha de realitzar un treballador que exerceix les seves funcions en un magatzem, atès que és clar que aquestes variaran molt depenent de quin tipus de magatzem es tracti, de si és gran o petit, etc.

Ara bé, el que sí és cert és que en un magatzem, en general, les funcions es podran realitzar portant un carretó la major part del dia -tal com succeeix en un gran magatzem com és el que treballava l'actor en el moment de l'accident- però també ho és que en magatzem d'empreses més petites, les funciones poden ser molt diferents i, sens dubte, i com a norma general, han d'incloure la deambulació i bipedestació continuada. És per això que la Sala entén que l'actor, que té problemes per estar continuament d'empeus, tal com reconeix el propi informe de l'ICAM, es troba incapacitat de manera total per realitzar les fonaments funcions d'aquesta professió, tal com va decidir l'INSS en la seva resolució i no tan sols de manera parcial, com ha decidit la sentència ara impugnada.

El jutge d'instància va decidir en aquest sentit en entendre que en el seu lloc de treball, la major part del temps el treballador estava dedicat a conduir un carretó i per tant no es trobava en deambulació i bipedestació continuada, però tal com s'ha dit abans, no és aquest concret lloc de treball al que s'ha de tenir en compte per declarat una determinada situació d'incapacitat, sinó la professió habitual de l'actor i, com s'ha dit abans, el cas d'una professió com la de l'actor (almacenero) comporta, sens dubte, la necessitat d'estar en situació de bipedestació i deambulació continuades.

Els raonaments anteriors comporten l'estimació del motiu i amb ell del recurs, el que suposa la revocació de la sentència d'instància.

VISTOS els preceptes legals esmentats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem d'estimar i estimem el Recurs de Suplicació interposat pel Sr. Ildefonso , contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 31 de Barcelona, en data 20 de gener de 2.006 , que va recaure en les Actuacions núm. 745/2005, en virtut de demanda presentada per MIDAT MÚTUA enfront l'esmentat Sr., PRINTER INDÚSTRIA GRÀFICA, S.A., l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, en reclamació per Invalidesa Permanent, i per tant hem de revocar i revoquem l'esmentada resolució i acordem ratificar la resolució de l'INSS de data 14.6.2005, en la qual es declarava al recurrent en situació d'Incapacitat Permanent Total per a la seva professió habitual.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.