Sentencia Social Nº 789/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3286/2007 de 27 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003286/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00789/2007

Sentencia nº 789

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilmo. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez :

En Madrid, a 27 de noviembre 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 789

En los recursos de suplicación nº 3286/07-5ª interpuestos, uno por LEASE PLAN SERVICIOS, S.A., LEASE PLAN CORPORATION N.V., ELYMUS HOLDING ESPAÑA, S.L. Y MOX RENTING IBERICA, S.A., representados por el Letrado D. LUIS COLL DE LA VEGA; y el otro por Dª. María Consuelo , representada por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER SÁNCHEZ ESCUDERO, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUMERO 16 de MADRID, en autos núm. 202/2006, siendo recurridos los mismos. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª. María Consuelo contra LEASE PLAN SERVICIOS, S.A., LEASE PLAN CORPORATION N.V., ELYMUS HOLDING ESPAÑA, S.L. Y MOX RENTING IBERICA, S.A., en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 28 DE JULIO DE 2006 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La demandante Doña María Consuelo ha venido trabajando de forma ininterrumpida para las demandadas Lease Plan España SA, primero y después con Lease Plan Servicios SA, al absorber a aquélla, desde 1.01.1990 en el centro de trabajo sito en Arroyo de la Vega (Alcobendas)con la categoría de Directora de Asesoría Jurídica.

SEGUNDO.- Con un salario fijo mensual de 8.861,65 euros

TERCERO.- Más el salario variableanual de 31.294,28 euros que en términos mensuales es 2.607,85 euros/mes.

CUARTO.- La retribución total mensual de la actora asciende a 12.953,32 euros incluida prorrata de pagas extras.

QUINTO.- El seguro del vehículo Audi A6 puesto a disposición de la actora, mantenimiento e impuestos incluidos asciende a la suma total mensual de 987,76 euros. El consumo de combustible con la tarjeta Solred tiene un límite mensual de 360 euros.

Las cuotas y consumos del teléfono móvil son 136 euros mensuales.

La cantidad total de salario en especie es de 1.483,76 euros.

SEXTO.- En fecha 23.01.06 recibió la carta de despido "Por la presente procedemos a poner en su conocimiento la decisión adoptada por la Dirección de la Empresa de proceder a su despido disciplinario en base a que, el modo en que Ud. viene desarrollando sus funciones durante los últimos meses, no se ajusta ni al funcionamiento de esta compañía ni a los criterios seguidos en la misma.

El despido que se le notifica tiene efectos del día de la fecha".

SÉPTIMO.- Hasta el1.02.02 no se formalizó contrato de trabajo laboral.

OCTAVO.- La actora es la única mujer miembro del Comité de Dirección de Lease Plan Servicios SA, integrado por un total de ocho directores, siendo ella la más antigua. Tras el despido no le ha sustituido nadie en este cargo.

NOVENO.- El premio de fidelidad por permanencia es del 5,25 % y el del resto de directores asciende al 7%.

DÉCIMO.- Los salarios brutos anuales fijos percibidos por la actora desde 1996 son:

1996....

1997....

1998....

1999....

2000....

2001....

2002....

2003....

2004....

2005....

58.298,17

64.608,80

71.069,68

74.623,18

84.141,69

88.348,79

92.765,00

96.476,00

101.276,00

106.339,80

euros

euros

euros

euros

euros

euros

euros

euros

euros

euros

UNDÉCIMO.- La actora ha prestado asesoramiento jurídico a las demás empresas del grupo con sede en España.

DUODÉCIMO.- Las demandadas pertenecen al sector de alquiler de vehículos mediante la modalidad de "renting"

DÉCIMO-TERCERO.- La actora no ha ostentado cargo de representación legal de los trabajadores.

DÉCIMO-CUARTO.- La empresa ocupa a 469 trabajadores.

DÉCIMO-QUINTO.- En fecha 7.02.2006 la demandada consignó la suma de 302.664,99 euros reconociendo la improcedencia del despido.

Por indemnización de 45 días por año de servicio, la suma de 284.310,50 euros.

Por liquidación del premio de fidelidad la suma neta de 13.641,85 euros.

Por salarios de tramitacióndesde el 23.01.06 hasta el 7.02.2006 la cantidad neta de 4.712,64 euros.

Se reiteró la entrega de estas cantidades en el acto de conciliación celebrado en 22.02.06, que no fue aceptado por la actora.

DÉCIMO-SEXTO.-. La actora fue designada secretaria-no consejera de los consejos de administración de las demandadas Lease Plan Servicios SA, Elymus Holding España SL y Mox Renting Ibérica SA, así como de todas las demás sociedades que desde 1994 han pertenecido al grupo Lease Plan en España.

DÉCIMO-SÉPTIMO.- Los salarios de trámite se suspendieron por acuerdo entre las partes desde 4.05.06 hasta el 16.06.06

DÉCIMO-OCTAVO.- Se aporta la celebración del acto de conciliación.

TERCERO: en esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA María Consuelo contra las empresas LEASE PLAN SERVICIOS SA, ELYMUS HOLDING ESPAÑA SL; LEASE PLAN CORPORATION NV Y MOX RENTING IBÉRICA, SA debo declarar y declaro la improcedencia del despido de fecha 23.01.2006 condenando solidariamente a las demandadas a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia entre readmitir a la actora o indemnizarla en la suma de 308.324,50 euros más la indemnización adicional de 13.641,85 euros y, en cualquier caso a abonar a la actora los salarios de trámite dejados de devengar desde 23.01.2006 hasta 27.07.2006 descontando el período desde 4.05.2006 hasta 16.06.06".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por ambas partes, siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declaró que la demandante había sido objeto de un despido improcedente por parte de las empresas LEASE PLAN SERVICIOS SA, ELYMUS HOLDING ESPAÑA SL, LEASE PLAN CORPORATION NV y MOX RENTING IBÉRICA SA, condenando a las empresas a que a su libre opción procedieran solidariamente a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo o alternativamente a abonarle la cantidad de 308.324,50 euros en concepto de indemnización, más la indemnización adicional de 13.641, 85 euros, con abono en ambos casos, de los salarios dejados de percibir, se interponen sendos recursos de suplicación por las partes que tienen por objeto:

a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas debe examinarse en primer lugar el recurso formulado por la trabajadora, con excepción del cuarto motivo que se examinará conjuntamente con el segundo de los motivos del recurso formulado por la empresa, al tener ambos como finalidad modificar el importe de la indemnización por despido improcedente y el sexto motivo que se examinara conjuntamente con el motivo tercero de los formulados por la empresa, por tener por objeto ambos determinar el alcance de los salarios de tramitación.

Los dos primeros motivos del recurso por la trabajadora al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretenden la revisión del relato fáctico, concretamente, que se modifiquen los ordinales séptimo y décimo del relato fáctico y el quinto motivo interesa la revisión del ordinal noveno.

En cuanto a la modificación del ordinal séptimo, pretende la recurrente que el mismo se ajuste al siguiente tenor literal: "SÉPTIMO.- El 01.01.1990 la actora suscribió contrato de prestación de servicios jurídicos con Lease Plan España, S.A., modificado mediante el anexo de 24.03.1997, recibiendo su remuneración mediante facturas trimestrales.

Hasta el 01.02.2002 no se formalizó contrato de trabajo laboral, suscribiendo entonces uno a tiempo parcial de 30 horas semanales.

La demandada Lease Plan Servicios, S.A., suscribió con Dª Nieves el 24.05.2004 un contrato de prestación de servicios de gestión de cobro; el 27.09.2004 una prorroga del anterior; y el 13.02.2006 un contrato de trabajo de duración indefinida, constando Dª Nieves el control presencial le en los periodos 01.03.2004 a 31.12.2004 y 10.01.2005 a 16.09.2005.", lo que basa en los documentos que obran a los folios 368 a 381, 710 a 716, 495 a 498 y 530 a 533.

Debe accederse a redactar el primer y segundo párrafos en los términos que interesa la recurrente por ajustarse con mayor exactitud al contenido de los contratos suscritos por la actora que figuran a los folios 368 a 379 y 380 y 381 de autos y por lo que se refiere a la adición propuesta respecto a Dª. Nieves , debe accederse también, pues los documentos que se mencionan acreditan que la mencionada trabajadora suscribió inicialmente un contrato al que siguió un contrato laboral a tiempo completo, ambos con la empresa LEASE PLAN SERVICIOS SA.

En cuanto a la modificación del ordinal décimo, pretende la recurrente que el mismo se adicione un párrafo que se ajuste al siguiente tenor literal:

"DÉCIMO.-............ Los salarios brutos anuales fijos percibidos por los demás directores banda 0 de Lease Plan Services, S.A. en el año 2004 ascendieron a 140.400 ?, 99.657 ?, 151.471 ?, 118.134 ?, 123.802 ?,104.010 ? y 90.000 ? y en el año 2005 a 147.981,60 ?, 104.639,85 ?, 154.500,42 ?, 124.040,70 ?, 129.992,10 ?, 109.210,50 ? y 110.007,00 ?", lo que basa en los documentos que obran al folio 719 del ramo de prueba de la empresa LEASE PLAN SERVICIOS SA.

Debe accederse a añadir el referido extremo con las siguientes precisiones, que los directores de banda 0 que figuran en el documento que obra al folio 719 han percibido las siguientes retribuciones los años 2004 y 2005, teniendo una jornada horaria semanal que a continuación se detalla:

BANDA

0

0

0

0

0

0

0

0

NOMBRE

Braulio

María Consuelo

Sergio

Casimiro

Simón

Constantino

Jose Luis

Darío

SALARIO 2004

140.400

101.276

99.657

151.471

118.134

123.802

104.010

90.000

SALARIO 2005

147.981,60

106.339,80

104.639,85

154.500,42

124.040,70

129.992,10

109.210,50

110.007,00

HORAS JORNADA

40

30

40

40

40

40

40

40

por así constar en el referido documento.

Por último, en cuanto al ordinal noveno, pretende la recurrente que el mismo se ajuste al siguiente tenor literal: "NOVENO.- Lease Plan Services, S.A. tiene establecido un premio de fidelidad para sus empleados, al que acceden los trabajadores tras alcanzar los cinco años de antigüedad.

El premio de fidelidad es dotado por la empresa mediante la aportación anual de un porcentaje de salario fijo anual de cada trabajador incluido en el premio, dependiendo de su categoría profesional.

Dicho porcentaje es del 7% del salario anual para todos los directores, y para la actora es del 5.25%.

El premio de fidelidad inicialmente se revaloriza en igual proporción al fondo de inversión Abn Amor Funds-Spain Bond Fund y, desde mayo de 2002, en que fue externalizado, según las garantías de la póliza Plan de Ahorro Grupo de la aseguradora AXA.

Además de las contingencias de fallecimiento, invalidez y jubilación, el trabajador cuyo despido sea declarado nulo o improcedente devenga como indemnización adicional a la legal, el 50% de la dotación realizada al premio de fidelidad si tiene una antigüedad de más de 10 años, el 75% de la dotación si tiene una antigüedad de más de 15 años; y el 100% si además de tener más de 15 años de antigüedad hubiera cumplido los 60 años.

La actora fue incluida en el premio de fidelidad en el año 2002 y, al momento de su despido, el valor de su premio de fidelidad ascendía a 22.455,72 ?."

El tercer párrafo hace referencia a la revalorización del premio de fidelidad, que basa en los documentos que obran a los folios 235, 236 a 239 y 240 a 244. No puede accederse a tal pretensión, pues se trata a un extremo que resulta absolutamente intrascendente para la resolución de la cuestión litigiosa.

El cuarto párrafo, se desprende de los documentos que obran a los folios 235 y 237 de autos y es un extremo que no es discutido, por lo que debe accederse al mismo.

Finalmente, respecto al último párrafo que pretende incorporar al relato fáctico a cuánto ascendía el premio de fidelidad en el momento del despido, debe accederse, por desprenderse del documento que obra al folio 402 y que el juez de instancia asume en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia y todo ello pese a lo que se dirá más adelante en otro fundamento jurídico.

TERCERO.- El tercer motivo del recurso formulado por la actora al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 14 y 35.1 de la Constitución Española.

Entiende la recurrente que la sentencia de instancia vulnera los mencionados preceptos al haber obedecido el despido a una de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución y que no ha aplicado la doctrina de la inversión de la carga de la prueba cuando el trabajador ha aportado indicios de discriminación, concretando los siguientes indicios de discriminación por razón de sexo:

1) Su contratación inicial bajo la apariencia de relación no laboral, lo que sucedió también con otra trabajadora Dª. Nieves .

2) Su contratación laboral a tiempo parcial -30 horas semanales- cuando en realidad desempeñaba el puesto de trabajo a jornada completa.

3) Su remuneración inferior a la del resto de los directores de la misma categoría banda 0, pertenecientes al comité de dirección de empresa.

4) El que su dotación para el premio de fidelidad ascendiera al 5,25% de su salario fijo mientras que el del resto de los directores de la misma categoría banda 0 fuera del 7%.

5) El carácter genérico de las imputaciones que se le efectúan en la carta de despido.

Por lo que se refiere a la doctrina relativa a la carga de la prueba, aunque es cierto que el Tribunal Constitucional tanto en las sentencias 114/89, 266/93 y 144/99 , que el Tribunal Supremo sigue en las suyas de 24 de septiembre de 1986 y 14 de julio de 1992 , en las causas en que se alegue que un determinado comportamiento o decisión empresarial es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajador, es al empleador a quien incumbe la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable tal determinación permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a la legitimidad deducible claramente de las circunstancias, es lo cierto que como el mismo Tribunal Constitucional argumenta en sentencia 136 de 18 de junio de 2001 reiterando las de 14 de febrero de 1992 , 22 de julio de 1999 y 31 de enero de 2000, para imponer al empresario la carga probatoria descrita no basta la mera alegación del demandante ya que no está beneficiada de presunción alguna de veracidad sino que es menester que tal alegación se refleje en hechos o circunstancias de los que resulte la apariencia de la violación denunciada o haga verosímil su imputación, debiendo rechazarse y vedar la posibilidad de estimación a cualesquiera afirmaciones fácticas o instrumentalmente dirigidas a obtener la favorable posición procesal de atribuir el deber de probar al contrario, a no ser que estén apoyadas en la coherencia y solidez de generar una razonable sospecha o presunción a favor de las afirmaciones del trabajador porque, como sustenta ahora el Tribunal Supremo en las suyas de 11 de abril de 1990, 13 de marzo y 30 de noviembre de 1991 , la especial naturaleza del atentado a los derechos fundamentales y libertades sindicales constituye una figura excepcional y extrema cuya declaración de existencia exige la concurrencia de elevadas dosis de arbitrariedad y capricho en la actuación del empresario sin que sea suficiente que la misma sea ilícita o contraria a la Ley, sino que esa ilegalidad ha de ser intensa y superlativa resultando con ella vulnerados los más elementales principios del ordenamiento jurídico-laboral.

En el presente caso, como puede observarse, los indicios que alega la recurrente de los que resultaría la apariencia de la violación denunciada se refieren todos ellos con excepción del último a la existencia de discriminación de la trabajadora en las condiciones de la contratación, pero no puede aceptarse que esos indicios constituyan una apariencia de discriminación en el despido de que fue objeto, es más, aunque se aceptara que efectivamente la empresa discriminó a la demandante en el momento de su contratación fijando unas condiciones retributivas y de jornada inferiores a la de los trabajadores varones y que responderían a su condición de mujer, no permitirían concluir sin más que en la extinción del contrato tuvo lugar una discriminación por razón del sexo, no alegándose por la actora que realizara con anterioridad al despido reclamación a la empresa por estar siendo discriminada, debiendo señalar para finalizar respecto a los cuatro primeros indicios invocados, que el primero acreditaría la existencia de una infracción legal de la empresa en la contratación de la trabajadora y de otra compañera, pero no la existencia de discriminación, pues no se ofrece ningún elemento comparativo del que se desprenda que esa conducta se observaba exclusivamente con trabajadores de sexo femenino, ignorándose también el numero de trabajadoras que existen en la empresa y si existen diferencias en la contratación de las mujeres y de los hombres; el hecho de que el contrato de la actora fuera de 30 horas semanales ni siquiera constituiría una irregularidad legal, pues se trata del acuerdo al que han llegado las partes y pese a lo alegado en el recurso, no figura en el relato fáctico elemento alguno que permita afirmar que en la práctica la demandante realizara la jornada completa, observándose, sin embargo, que la otra trabajadora que se menciona en el ordinal séptimo del relato fáctico, cuando se le realizó el contrato laboral lo fue a jornada completa; el que la retribución de la actora sea inferior a la del resto de los directores de la misma categoría banda 0, es razonable en la medida que su jornada laboral era inferior en 10 horas semanales al del resto de compañeros varones, pudiendo observarse además que existen también diferencias entre las retribuciones que cada uno de ellos percibe, y; en cuanto a la diferente dotación para el premio de fidelidad de la actora resto de los directores de la misma categoría banda 0, la empresa justifica la diferencia en la diferente y más breve jornada que realizaba la actora y sin perjuicio de que tal diferencia esté o no justificada, lo cierto es que una simple regla de tres permite concluir que ese fue el motivo al que obedeció la diferente dotación.

En cuanto al último indicio que se invoca y que si afectaría a la extinción del contrato, debe señalarse que la imputación de una causa genérica de despido disciplinario como el posterior reconocimiento de improcedencia por parte de la empresa es una circunstancia relativamente frecuente en los despidos que se practican por las empresa y que afecta tanto al personal femenino como masculino de las mismas, por lo que también debe rechazarse el mencionado indicio y por todo lo anteriormente señalado este motivo del recurso.

CUARTO.- El sexto motivo del recurso formulado por la actora al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 17.1 y 12.4.d) del Estatuto de los Trabajadores .

Entiende la recurrente que la indemnización adicional vinculada al premio de fidelidad debería haber ascendido a 43.992,22 euros, pues el que su dotación para el premio de fidelidad ascendiera al 5,25% de su salario fijo mientras que el del resto de los directores de la misma categoría banda 0 fuera del 7%, constituiría una discriminación por tener una jornada tiempo parcial prohibida en los mencionados preceptos y que además se debería haberse tenido en cuenta para su cálculo la suma de los salarios brutos fijos desde el año 1996.

Los trabajadores a tiempo parcial ostentan los mismos derechos que aquellos a tiempo completo y estos derechos, cuando corresponda en atención a su naturaleza, han de ser reconocidos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado (artículo 12.4 .d) del Estatuto de los Trabajadores.

En el presente caso se ha fijado la dotación de la actora para el premio de fidelidad en un 5,25% de su salario fijo mientras que para el del resto de los directores varones de la misma categoría banda 0 en un 7%, no estando en modo alguno justificado esa diferencia de trato, pues aunque la trabajadora realiza una jornada de 30 horas semanales mientras que el resto de directores la efectúa de 40 horas, lo cierto es que esa menor jornada tiene como consecuencia lógica que su retribución sea más reducida, pero si se establece por ese motivo que su dotación al fondo debe ser también inferior, tiene como efecto que la indemnización a percibir haya duplicado la reducción, al tener como se ha dicho ya, una menor retribución precisamente por realizar una jornada inferior a la completa y por eso debe estimarse que la indemnización adicional debe fijarse efectivamente sobre el 7% de sus salario fijo como sucede con el resto de los trabajadores de su categoría.

En cuanto al importe que debe ascender el premio de fidelidad, debe señalarse en primer término que no consta en el relato fáctico la fecha en que se instauró el plan de fidelidad en la empresa y consecuentemente no puede aceptarse que se tengan que tener cuenta las retribuciones de la actora desde el año 1996 y por otra parte que la propia demandante cuando solicitó la modificación del ordinal noveno del relato fáctico interesó que el último párrafo ordinal se ajustara al siguiente tenor literal: " La actora fue incluida en el premio de fidelidad en el año 2002 y, al momento de su despido, el valor del premio de fidelidad ascendía a 22.455, 72 euros", por lo que teniendo en cuenta que la mencionada suma se corresponde con unas aportaciones del 5,25%, la suma que se correspondería con una aportación del 7% sería la de 29.940,96 euros y el 75 % de su valor que se corresponde con la indemnización adicional por despido ascenderá a 22.455, 72 euros brutos, por lo que se modifica la indemnización adicional en los referidos términos, sin que proceda fijar a este Tribunal cual pueda ser el descuento que se deba realizar en su caso a cuenta del IRPF.

QUINTO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado por las empresas al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se pretende la revisión del relato fáctico, concretamente, que se modifique el ordinal quinto del relato fáctico con el objeto de que el mismo se ajuste al siguiente tenor literal: "QUINTO.- En su condición de directora de la Asesoría Jurídica, la actora tenía asignado por la empresa, sin cargo alguno para la misma, un vehículo marca Audi A-6, valorado con seguro, mantenimiento e impuestos incluidos, en la cantidad de 987,76 ? mensuales, para su utilización de lunes a viernes.

Dicho vehículo podría ser utilizado también durante los sábados, domingos y festivos, mediante le pago de la cantidad de 108 ? mensuales que le eran descontados de su nómina mensual.

Igualmente, y en razón al cargo ostentado por la actora, la empresa también tenía asignada a la demandante una tarjeta SOLRED de compra de combustible, con un límite de gasto mensual de 360 ?.

Las cuotas y consumos de teléfono móvil puesto a disposición de la demandante por parte de la empresa son de 136 ? mensuales", lo que basa en los documentos obrantes a los folios 216, 404, y 384 a 397.

Debe accederse a tal pretensión, pues el documento que obra al folio 404 se recoge que la actora abonará a la Compañía la cantidad de 108 euros mensuales por el uso del vehículo cedido por la empresa los fines de semana, que se descontaría en las nóminas, constando su firma en el mismo, no habiendo sido tachada de falsedad aunque no se haya reconocido el documento y en las nóminas figura el correspondiente descuento.

SEXTO.- El cuarto motivo del recurso que formula la trabajadora al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y el segundo motivo del recurso formulado por la empresa por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 26.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores .

Entiende la trabajadora que aunque en el acto de aclaración que se dictó el 12 de febrero de 2007, se hizo constar que efectivamente el salario fijo del actor ascendía 9.028, 32 euros mensuales, no se hizo constar en su parte dispositiva que la indemnización que por despido correspondía a la trabajadora ascendía a 316.117,43 euros, teniendo en cuenta también el importe de 2.607,85 euros en concepto de retribución variable y la suma de 1.483,76 euros en concepto de retribución en especie, por lo que el cálculo realizado en la sentencia por ese concepto es incorrecto y por su parte, la empresa recurrente entiende que la puesta a disposición del automóvil por parte de la empresa al trabajador no debe tener la consideración de salario en especie, como tampoco la utilización de la "tarjeta solred" de compra de suministro de carburante y la utilización de teléfono móvil con asunción de cuota y consumos, al haber sido suministrados con la finalidad de uso profesional.

Ciertamente deben tenerse en cuenta la retribución fija que invoca la parte actora que ascendía a 9.028,32 euros y no la que por error se consigna en el relato fáctico y la variable por importe de 2.607,18 euros, que no han sido impugnadas por la empresa, examinándose a continuación si procede adicionar a la retribución del actor el importe de la retribución en especie que es impugnada por la empresa.

En cuanto a la si la puesta a disposición del automóvil por el actor no debe reputarse como salario en especie, pues tal y como quedó reflejado en el ordinal anterior, la actora abonará a la Compañía la cantidad de 108 euros mensuales por el uso del vehículo cedido por la empresa los fines de semana, que se descontaría en las nóminas, deduciéndose de ello que la puesta a disposición del automóvil por parte de la empresa no tuvo como finalidad proporcionarle una retribución por su trabajo, sino que respondió a la necesidad de su utilización para el buen desempeño de su labor, pues en otro caso no estaría justificado que el trabajador por usar del vehículo los fines de semana hubiera de abonar una cantidad mensual, siendo indiferente que se fijara una cantidad fija al mes con o independencia de los fines de semana de cada mensualidad, por lo que obviamente debe considerarse que tampoco tenía el carácter de salario en especie la utilización de de la "tarjeta solred" de compra de suministro de carburante.

Finalmente, tampoco debe atribuirse el carácter de salario en especie la utilización de teléfono móvil con asunción de cuota y consumos, pues dada la categoría del actor, es lógico que dispusiera de un móvil, cuyo consumo mensual estaba además topado, lo que lleva consigo la estimación de este motivo del recurso y consecuentemente se debe rechazar que la actora percibiera suma alguna en concepto de salario en especie.

Por lo anteriormente expuesto debe concluirse que el salario mensual del actor a efectos de fijar la indemnización por despido es la de 11.636,17 euros mensuales y la indemnización por despido asciende a 280.383, 21 euros.

SÉPTIMO.- El tercer motivo del recurso formulado por la empresa al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 56.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores y el último motivo del recurso formulado por la trabajadora denuncia la infracción del artículo 56.1 b) del Estatuto de los Trabajadores .

La empresa sostiene que la consignación que efectúo fue incluso superior a la que debería haber efectuado y que si no se entendiera así, tampoco debería condenarse a la empresa a abonar los salarios de tramitación, por ser controvertidos el concepto que la sentencia de instancia denomina salario en especie y la trabajadora que parte de la conclusión contraria pretende que los salarios de tramitación se abonen hasta 12 o 14 de septiembre de 2006, fecha en que fue notificada la sentencia de instancia y no hasta el 16 de junio de 2006 , fecha en la que tuvo lugar el acto del juicio.

El Tribunal Supremo en sentencias de 24 de abril de 2000 y de 19 de junio de 2003 distingue entre "la consignación insuficiente por "error excusable" y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusable. En el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo sí.", añade que "Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso. Un indicio de error excusable, que apunta la propia sentencia de contraste, es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable, también indicado en la sentencia de contraste, es la coincidencia del cálculo de la empresa de la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; lo que sucede, por cierto, tanto en la sentencia recurrida como en la propia sentencia aportada para comparación. En fin, la ya también citada sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 1998 , señala otra causa de error de consignación insuficiente excusable, que es la dificultad "jurídica" del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una "discrepancia razonable". En tal caso, se encarga de precisar esta última sentencia, el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia que finalmente resulte.".

En el presente caso, por lo expuesto en los fundamentos anteriores debe concluirse que el importe de la indemnización legal no estaría incorrectamente calculada, habiendo consignado la empresa por ese concepto una cantidad superior a la que le correspondía, 284.310, 54 euros frente a los 280.383, 21 euros, siendo inferior, sin embargo, la suma consignada en concepto de salarios de tramitación, 4.712, 62 euros frente a los 5.818, 05 y también la diferencia por la indemnización adicional , que ascendió a 16.841, 79 euros brutos frente a los 22.455, 72 euros brutos, no estado en modo alguno justificado el abono de un importe inferior por este concepto, por estar apoyado en un trato desigual innecesario, por lo que debe rechazarse el motivo del recurso formulado por la empresa y debe estimarse, sin embargo el recurso formulado por la trabajadora, pues los salarios de tramitación se devengan en todo caso de conformidad con el precepto citado hasta la fecha de la notificación de la sentencia el 12 de septiembre de 2006 .

OCTAVO.- El último motivo del recurso formulado por la empresa al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Entiende la recurrente que en el supuesto de autos no concurre ninguna de los requisitos que exige la jurisprudencia para que proceda la condena de todas las empresas por la existencia de un grupo empresarial, es decir, no consta acreditado que exista el funcionamiento integrado o unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, ni la prestación de servicios indistinta a favor de todas las empresas, ni la creación artificial de empresas aparentes, sin sustrato real, ni finalmente confusión patrimonial.

No puede prosperar este motivo, pues el ordinal undécimo del relato fáctico, que ni si quiera se ha pretendido modificar recoge expresamente que la actora "...ha prestado asesoramiento jurídico a las demás empresas del grupo con sede en España, por lo que no puede aceptarse que no se haya producido la prestación de servicios indistinta a favor de todas las empresas, lo que lleva consigo la desestimación de este motivo del recurso.

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte los recursos de suplicación interpuestos por Dª. María Consuelo de una parte y las empresas LEASE PLAN SERVICIOS SA, ELYMUS HOLDING ESPAÑA SL, LEASE PLAN CORPORATION NV y MOX RENTING IBÉRICA SA de otra, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de los de Madrid, de fecha 28 de julio de 2006 , en autos 202/2006, seguidos a instancia de Dª. María Consuelo contra las empresas citadas, en reclamación por despido, y, en consecuencia, revocamos en parte dicha sentencia y condenamos solidariamente a las citadas empresas a readmitirla en las mismas condiciones que tenía antes del despido o a abonarla una indemnización legal de 280.383,21 euros, una indemnización adicional, de 16.841,79 euros, así como a los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia de instancia a razón de 387,87 euros al día. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000032862007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.