Sentencia SOCIAL Nº 789/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 525/2022 de 26 de Abril de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 525/2022

NIG PV 20.05.4-21/001093

NIG CGPJ20069.34.4-2021/0001093

SENTENCIA N.º: 789/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 26/4/2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Feliciano contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de los de Donostia / San Sebastián, de fecha 13 de diciembre de 2021, dictada en proceso sobre (RPC), y entablado por D. Feliciano frente a VOITH PAPER S.A., MINISTERIO FISCAL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante viene prestando sus servicios para la empresa demandada VOITH PAPER SA con la categoría profesional de técnico efectuando sus servicio últimamente en el Departamento de Aplicación e Ingeniería y antigüedad desde el 1/5/1991

Resulta de aplicación en la empresa el Convenio Colectivo de empresa publicado en el BOG de Guipúzcoa de 20 de mayo de 2020.

SEGUNDO.- Consta en autos como documento 10 del reamo de prueba documental de la empresa demanda correo electrónico de 21/8/2019 en el que el demandante pone en conocimiento del represéntale legal de la empresa demanda, MARCOS GARCIA DE LA TORRE lo siguiente: 'este mail es para informarte que quiero solicitar formalmente un cambio de sección, quiero dejar las aplicaciones-ventas. A esta decisión he llegado tras una larga y reposada reflexión. El hecho de saber que la compañía hay una filosofía de cambio de puestos para mejora de ambas partes (operario/compañía) me ha animado a dar el paso final. Ayer le informé a Landelino de mi decisión y es por lo que hoy te la comunico a ti'.

TERCERO.- La empresa demandada remite comunicación escrita de fecha 24/2/2021 al demandante en la que se le indica que por medio de ella la dirección dela empresa pone en su conocimiento la decisión de modificar su puesto de trabajo, pasando a desempeñar el puesto de Técnico en Puesta en Marcha, dentro el área de Servicios, reportando directamente a Lorenzo. En la carta se indicaba también que dicho cambio de puesto, que se produce dentro de la misma categoría profesional, no implica ninguna modificación en sus condiciones retributivas actuales, para finalizar indicando la comunicación que este cambio se llevará a efecto a partir del próximo día 16 de abril de 2021, fecha prevista para su reincorporación, una vez disfrutadas las vacaciones pendientes tras el periodo de incapacidad temporal.

CUARTO.- El demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 15/10/2019 hasta el 1/2/2021. En la fecha de presentación de eta demanda el demandante, estaba aun disfrutando el periodo vacaciones pendiente, de forma que en esa fecha no se ha reincorporado a su puesto de trabajo.

QUINTO.- El demandante dirige inicialmente su demanda frente a la empresa demandada, siendo admitida trámite la misma y efectuándose un primer señalamiento para los actos de conciliación y juicio, que motivó al suspensión del mismo comprometiéndose las partes a presentar una propuesta de acuerdo conciliador en breve, que no se alcanzó finalmente y que ha motivado este reciente señalamiento, y mientras ello la parte demandante presentó escrito de ampliación de la demanda, en el que ampliaba los siguientes aspectos de la demanda inicial: la alegación de vulneración de derecho fundamentales y represalia directa al trabajador a causa de la baja médica de larga duración; los relativos a los defectos e insuficiencias de la comunicación escrita de 24/2/2021 alegados en la demanda, y por último, las nuevas funciones asignadas al trabajador, horarios, forma de trabajo, y retribución etc. a partir del 24/2/2021 y alegados en los hechos 16º y 17º.

SEXTO.- La demandante interpuso recurso de reposición frente al auto de 25/11/2021 en el que se denegaban diligencias de prueba solicitadas por la demandante al no haber sido solicitadas por la empresa con la suficiente antelación prevista en el art. 90.3 de la LRJS, que al no poder resolverse antes del acto del juicio, lo fue en ese mismo acto, en el que el Juzgador rarificó la resolución recurrida por la razones en ella indicadas, y precisando que a la vista de la prueba que resultase tras el juicio, en su caso se podría acordar las diligencias solicitadas como diligencias finales. Por la parte demandante en el acto del juicio no se deseó consignar protesta alguna a los efectos de un ulterior recurso de suplicación.

SÉPTIMO.- La parte demandante por medio de esta demanda solicita el dictado de una sentencia en la que se declare que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la que el demandante ha sido objeto es nula o subsidiariamente injustificada y se condene a la empresa demandada a estar y pasar por esa declaración y a reponerle en sus anteriores condiciones de trabajo, así como a la cantidad de 25.000€ en concepto de indemnización por daños y perjuicios.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar la demanda promovida por Feliciano frente a la empresa demandada VOITH PAPER SA, a la que absuelvo de las pretensiones frente a ella deducidas'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Doroteo interpuso demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo e indemnización de daños y perjuicios frente a su empleadora VOITH PAPER SA, en la que impugnaba la modificación de funciones, tareas y responsabilidades encomendadas llevada a cabo por la empresa sin seguir el procedimiento instaurado legalmente para ello, y vinculándolo al largo periodo de IT en el que había permanecido incurso, señalando que percibía menor retribución por razón del bonus y que se veía obligado a viajar con asiduidad cuando en su puesto anterior los desplazamientos eran menores, escrito en el que concluía solicitando que se declarase la nulidad o subsidiariamente el carácter injustificado de la modificación sustancial acordada, e interesando una indemnización de 25.000 euros por los daños y perjuicios generados.

Posteriormente, mediante escrito presentado en el Juzgado el 3 de noviembre de 2021, procedió a la ampliación de la demanda inicial en los siguientes aspectos: la alegación de vulneración de derecho fundamentales y represalia directa al trabajador a causa de la baja médica de larga duración, y reclamación judicial previa frente a la empresa; los relativos a los defectos e insuficiencia de la comunicación escrita de 24/2/2021 ya alegados en el escrito rector inicial, y las nuevas funciones asignadas horarios, forma de trabajo, y retribución a partir del 24/2/2021, ampliación admitida por el Juzgado, que rechazó que constituyera una variación sustancial de la demanda.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián ha desestimado la demanda al entender que ni el cambio operado guarda relación con la baja médica del trabajador, baja cuya etiología no es profesional, ni es reactivo a la demanda que presentó sobre tutela de derechos fundamentales por la supresión del vehículo de empresa de uso profesional y personal y familiar de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián, considerando que no hay real modificación de condiciones de trabajo porque las funciones encomendadas son propias del grupo y categoría profesional en los que se integra el actor, por lo que se está ante una movilidad funcional encuadrada en el art.39 ET.

La decisión judicial destaca que el propio actor había interesado el 21/8/2019 un cambio de puesto de trabajo, y que la empresa procedió al mismo con efectos de 16/4/2021 tras el alta médica del trabajador el 1/2/2021 en el proceso de IT que había iniciado el 15/10/2019, puesto el asignado integrado en el mismo grupo profesional que el antes desempeñado, por lo que no exigía ese cambio el acuerdo con el trabajador previsto en Convenio Colectivo para esos otros supuestos; en cuanto a la variación sustancial de la retribución, no la da por probada, ni considera acreditado que el trabajador tenga que viajar más que en su anterior puesto de trabajo, y si bien admite que realiza excesos de jornada constitutivos de horas extras, afirma que ni se le abonaban en el puesto anterior, ni se le retribuyen ahora, tratándose de una penosidad contemplada en su sueldo, concluyendo que su horario es similar al horario anterior, que no trabaja a turnos, tampoco de lunes a domingo. En orden a la retribución en concepto de bonus, advierte que tanto antes como después del cambio de puesto se mantiene el bonus en términos similares, siendo la razón de su menor percepción en enero de 2021 -bonus que corresponde al periodo trabajado desde octubre de 2019 a 30/9/2020-, que en ese periodo estuvo de baja médica, por lo que se ha aplicado sobre los 15 días de trabajo efectivo, que es el criterio que se aplica en la demandada respecto a su cálculo cuando el personal está de baja médica.

Disconforme con la decisión judicial, entabla el demandante recurso de suplicación en el que, tras interesar hasta doce revisiones a la crónica judicial, solicita un pronunciamiento de la Sala por el que se revoque la sentencia declarando nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo condenando a la empresa al abono de una indemnización de 25000 euros.

El recurso ha sido impugnado por la empresa, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Como hemos avanzado, presenta el demandante con amparo en el art.193 b) LRJS, doce reformas a la crónica judicial.

Previamente recordamos la STS 5 de abril de 2016 (rec 159/2015), conforme a la cual, la revisión de hechos únicamente puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador'pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso'( STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente'(STS de 6 .de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas)'.

Conforme a estas pautas, pasamos a analizar las variaciones instadas.

A) La primera de las reformas pretende la modificación del ordinal segundo de la sentencia; expresa el mismo, citando en su apoyo el documento 10 del ramo de prueba documental de la empresa, relativo al correo electrónico de 21/8/2019 en el que el demandante puso en conocimiento del represéntale legal de la empresa demanda, que 'este mail es para informarte que quiero solicitar formalmente un cambio de sección, quiero dejar las aplicaciones-ventas. A esta decisión he llegado tras una larga y reposada reflexión. El hecho de saber que la compañía hay una filosofía de cambio de puestos para mejora de ambas partes (operario/compañía) me ha animado a dar el paso final. Ayer le informé a Landelino de mi decisión y es por lo que hoy te la comunico a ti'.

Con apoyo en los restantes correos electrónicos que señala (folios 452 y 456), interesa que conste un extremo negativo, que no encuentra apoyo en esos documentos, y consistente en que no hubo acuerdo, ni respuesta a la solicitud de cambio de puesto de 21/8/2019, variación que no se acepta por las razones expuestas; pero también y con base en esos correos pretende que se refleje que después de permanecer de baja por enfermedad hasta al 1/2/2021, y antes de su reincorporación al trabajo, la empresa le comunicó su decisión de modificarle su puesto de trabajo, y en consecuencia, cuando la demandada le notificó la medida, sabía que iba a causar alta médica, dado que se produjo el 1/2/2021, y no el 16/4/2021.

Ciertamente la Sala no comparte la deducción que contiene el fundamento de derecho cuarto de la sentencia sobre el particular, puesto que sí conocía la empresa cuando comunicó el cambio de puesto al trabajador que éste había causado alta médica y que se incorporaría tras las vacaciones; así se colige del ordinal tercero de la sentencia que ha quedado inalterado, sin que se acoja la variación precisamente porque ya consta tal extremo en el hecho probado tercero.

B) Seguidamente propone la incorporación de un nuevo ordinal, el octavo, conforme a la redacción que ofrece, consistente en que previamente al escrito de 24/2/2021 modificándole el puesto de trabajo, la demandada ya había procedido a variar las condiciones de trabajo del actor, en concreto el 30/6/2020 (folio 114), mientras se encontraba en IT y a causa de esa IT, modificación que consistió en la supresión del vehículo que disponía para su uso privado y profesional, lo que llevó al actor a entablar una acción judicial sobre tutela de derechos fundamentales frente a la empresa, solicitando que se le repusiera en el uso del vehículo.

De la documental que indica se desprende que en efecto la empresa, estando el actor en IT le solicitó la devolución del vehículo puesto a disposición del trabajador para su uso profesional y personal y familiar, que éste procedió a la devolución y la empresa desde entonces le ha venido abonando una cantidad mensual pues era salario en especie, y también que el actor entabló una demanda de tutela de derechos fundamentales frente a la demandada, solicitando que se le repusiera en el uso del vehículo, e invocando la lesión del derecho fundamental a no ser discriminado por la baja médica de larga duración (equiparándola a la discapacidad).

Más allá de estos extremos fácticos, que asumimos y se valoraran convenientemente, no se admite como tal la redacción propuesta pues en parte es valorativa y deductiva (por ejemplo cuando indica que llevó a cabo la supresión del vehículo por causa de la IT del trabajador), y señalamos también que la sentencia que se dictó por el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián apreció la excepción de inadecuación de procedimiento y, sin entrar a conocer del fondo litigioso, absolvió a la demandada pues consideró que sí había operado una modificación sustancial de condiciones laborales por la supresión del vehículo pero que el procedimiento entablado no era el correcto.

C) En el tercer submotivo pretende la incorporación de un nuevo ordinal, que sería el noveno, relativo al bonus correspondiente al periodo 2019/20120, y a la reclamación ante el SMAC que ha formulado relativa al mismo, extendiéndose en cómo se calcula el bonus, y qué es lo peticionado en dicha reclamación ante el órgano administrativo.

Variación que no se acoge por varias razones; en primer lugar, la reclamación ante el SMAC del bonus es posterior a la demanda y a su ampliación (en concreto se presentó el 28/11/2021), y por ende queda fuera de este litigio; en segundo lugar, cómo se obtiene el bonus ya consta reflejado en sentencia (fundamente jurídico séptimo con valor fáctico), y en cuanto a la cuantía a la que tiene derecho el actor en 2021 por ese concepto generado en 2019/2020, no se extrae de modo directo de los documentos que invoca y, en todo caso la sentencia ya se refiere al bonus, afirmando con valor fáctico en sede jurídica que 'en primer lugar en este caso se mantienen los criterios generales para la fijación del complemento, tanto antes como después del cambio de puesto, y que se fijaban en un porcentaje del 75% de datos y cifras de la empresa y un 25% de datos personales, y ahora de la misma forma se mantiene la base anterior, y tras el cambio al demandante no se le han fijado objetivos extraños, y son perfectamente medibles. Decir también que los objetivos anteriores también se valoraban en un 130, 120%. De esta forma, los porcentajes del 75% de la empresa y 25% de datos personales se siguen manteniendo y se le han marcado ahora también y se le han comunicado al demandante y los ha conseguido en 120-130%, por encima de su resultado; si bien el demandante muestra su disconformidad con el cálculo pero no la explica debidamente...'.

Añade el Magistrado que la concreta repercusión en el bonus que el demandante en su demanda la sitúa en un 98% en el mes de enero de 2021 respecto del 2020, y que el cálculo del bonus de enero de 2021 se sitúa para calcularlo en el periodo anterior del 2019 a 30/9/2020 'y en ese periodo el demandante está de baja y el bonus de empresa se ha aplicado sobre los 15 días de trabajo efectivo, y que esa forma de cálculo se hace igual a los empleados de baja..'.

D) En el submotivo cuarto interesa la adición de otro ordinal, el décimo, alusivo a la contratación en 2020 de un nuevo ingeniero por la empresa para el Departamento de Aplicaciones e Ingeniería, de manera que en 2021 hay igual número de empleados en el Departamento que en 2019.

La variación deviene irrelevante para el resultado del litigio toda vez que en ningún caso incidiría ni en la existencia y justificación en su caso de la modificación operada, ni en la lesión del derecho fundamental que se denuncia, por lo que no se acoge.

E) Interesa que se añada un nuevo ordinal, el undécimo, en el que conste que de acuerdo con los informes del CSM de Osakidetza se recomienda al actor llevar una vida tranquila y limitar los estresores externos en la medida de lo posible.

Es cierto el añadido y cuenta con apoyo documental, siendo relevante para la postura defendida en el recurso por lo que se acoge.

F) En el submotivo sexto pretende que se incluya un nuevo hecho probadodestinado a dejar constancia de la falta de negociación y acuerdo con el actor respecto del cambio al puesto de trabajo de técnico en puesta en marcha, lo cual es claro que fue así dado el procedimiento en el que nos encontramos, por lo que deviene irrelevante la variación, siendo cuestión diferente que se abordará al examinar la censura jurídica si la empresa debía o no negociar y acordar el cambio de puesto, y por ende si debió aplicarse al cambio operado el art.4 del Convenio Colectivo de empresa.

G) Tampoco admitimos la anexión de un nuevo hecho probado, el decimotercero, tendente a dejar constancia de que el cambio de puesto de trabajo que nos ocupa no es temporal y carece de compensación pactada por tratarse de extremos no controvertidos, lo que convierte en innecesaria su inclusión.

H) Se admite la petición de adición de un nuevo hecho probado, el decimocuarto, tendente a expresar que los técnicos de Puesta en marcha, Srs. Lorenzo y Leon han sido específicamente contratados por la demandada para prestar servicios como tales, al desprenderse este extremo de sus contratos de trabajo, siendo relevante tal dato, máxime cuando el Magistrado con valor fáctico indica en sede jurídica (fundamento de derecho quinto, párrafo 2º in fine), que en el nuevo puesto efectivamente el actor lleva a cabo funciones de técnico en Puesta en marcha.

I) En orden a la incorporación de un nuevo ordinal, el decimoquinto, tendente a dejar constancia del exceso de horas trabajadas y no abonadas al demandante desde su reincorporación el 16/4/2021 y hasta el 31/10/2021, en primer lugar se trata de un documento integrado por cinco folios en los que constan los fichajes que, solamente de un modo valorativo y deductivo, y en relación con el calendario laboral, permitirían obtener la conclusión que se quiere trasladar a la sentencia relativa al número de horas trabajadas por el actor cada una de las mensualidades desde su reincorporación a la empresa en abril de 2021 y hasta octubre -incluido- de esa anualidad, que por lo mismo no se acoge, y ello sin perjuicio de que no cuestionemos que realmente estamos ante los fichajes del actor en su puesto de trabajo actual.

Lo relevante es que el Juzgador de instancia admite la realización de horas extras en el nuevo puesto (fundamento de derecho sexto in fine), sin perjuicio de que afirme también que las llevaba a cabo en el puesto de trabajo anterior, y que 'se trata una penosidad contemplada en su sueldo'.

J) Y por igual razón tampoco se acoge la incorporación de un nuevo hecho probado-el decimosexto-, tendente a reflejar el número de jornada irregulares superiores a 7 horas y 8,5 horas realizadas por el actor en el mismo periodo y que, con igual sustento documental que el empleado en el submotivo anterior, fija en 40 jornadas,

K) Respecto a la petición de inclusión de un nuevo hecho probadoque, apoyado en el documento obrante al folio 580 aportado por la empresa, refleje el número noches que ha pasado el actor fuera de casa por razón de trabajo así como los días de viaje y desde 2013 hasta 2019, se acoge al contar con el debido apoyo documental incorporado por la demandada si bien no la media que extrae en su totalidad de noches y días de viaje en esas anualidades por ser deductiva y valorativa, como también aceptamos que, de acuerdo con el documento obrante al folio 446, tras el cambio de puesto de trabajo, la empresa se ha obligado a que no pernocte el actor fuera de su domicilio más de 75 días al año, sin que asumamos la restante redacción ofrecida por la razón ya expuesta.

L) La última variación fáctica pretendida, consistente en la incorporación de un nuevo ordinalexpresivo de la interposición de una denuncia por los delegados de Prevención contra la empresa ante Inspección de Trabajo el 7/2/2020 por presiones a los trabajadores durante la baja laboral, no se acepta por su irrelevancia para el resultado de este litigio.

TERCERO.-El segundo y último motivo, de censura jurídica y debidamente amparado en el art.193 c) LRJS, contiene cinco subapartados.

En el primero de ellos denuncia la inaplicación por la sentencia de los arts.24.1 CE, arts.96.1 y 181.2 LRJS, relativos a la inversión de la carga probatoria, en concreto por existir un propósito atentatorio de derechos fundamentales en la decisión notificada el 24/2/2021 de modificar las condiciones laborales del actor, y también de lesión de la garantía de indemnidad, en relación con la acción judicial del actor el 30/7/2020 que concluyó con la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián de 22 de octubre de 2020, y apenas cuatro meses más tarde tiene lugar la modificación de puesto de trabajo impugnada en demanda, que está desligada completamente de la petición del actor en agosto de 2019 de cambio de puesto de trabajo.

En el segundo subomotivo, denuncia la inaplicación por la empresa del art.4 del Convenio Colectivo de la empresa VOTH PAPER SA, relativo a la polivalencia funcional y cambio de puesto de trabajo, en tanto que en el cuarto es la vulneración del art.41 ET por su inaplicación, y de la doctrina contenida en las sentencias de la Sala Cuarta que invoca el sustento del mismo, a través del cual sostiene que el cambio de puesto en todo caso sería constitutivo de una modificación sustancial de condiciones de trabajo dada la variación en funciones, jornada laboral, pernoctaciones y viajes, ciñéndose los dos últimos a la denuncia en todo caso del incumplimiento empresarial de lo previsto en la DA1ª del Convenio Colectivo de empresa que remite al Convenio Colectivo del Metal de Gipuzkoa y que obliga en todo caso de modificación sustancial de condiciones laborales, sea colectiva o individual, a comunicarla a la representación legal de los trabajadores junto con las razones que la determinan, para concluir en el quinto submotivo indicando que se le ha dispensado un trato discriminatorio por razón de su larga baja laboral, citando al efecto las SSTJUE de 1 de diciembre de 2016 (C-395/2015), y 11 de abril de 2013 (C-335/2011).

En primer lugar, hemos de significar que la modificación del puesto de trabajo comunicada al demandante el 24/2/2021, se produjo efectivamente una vez que la empresa conoció el alta médica del trabajador el 1/2/2021 en el proceso de baja médica por enfermedad común que inició el 15/10/2019 (relacionada con un episodio depresivo, y teniendo aconsejada vida tranquila y evitar estresores externos), dado que así se desprende del ordinal tercero de la sentencia (en el que consta que se llevará a efecto la modificación el 16/4/2021, tras el disfrute de vacaciones, una vez concluida la IT).

Destacamos también que no encontramos razones para vincular ese cambio de puesto al cambio de sección que el 21/8/2019 solicitó el actor, puesto que no recibió respuesta alguna de la mercantil sobre tal solicitud ni antes del inicio de la baja médica, ni durante el largo proceso de IT que sufrió; hay una ruptura cronológica con aquella petición y el cambio de puesto de trabajo comunicado en febrero de 2021, pero es que además aunque la empresa no conociera la causa de la IT del actor, si admite reconocer que éste deseaba un trabajo menos estresante, y el puesto de trabajo actual desde luego no se ha probado que resulte más liviano que el anterior en ningún aspecto, constatándose que ahora ha de viajar más que en el anterior (al menos respecto de los viajes realizados desde 2017), y pernoctar más que en el anterior (también desde 2017 en adelante), pero además estamos ante un puesto de trabajo con específicas funciones y que cuenta con una regulación propia en lo atinente a su jornada laboral.

En efecto, el puesto de Técnico en puesta en marcha es un trabajo específico, regulado por el RD 1561/1995 de 21 de septiembre, dentro de los que conllevan jornadas especiales de trabajo; así el art.20 RD 1561/1995, dispone que 'La jornada de los trabajadores cuya acción pone en marcha o cierra el trabajo de los demás, siempre que el servicio no pueda realizarse turnándose con otros trabajadores dentro de las horas de la jornada ordinaria, podrá ampliarse por el tiempo estrictamente necesario para ello, en la forma y mediante la compensación que se establezca por acuerdo o pacto, y con respeto en todo caso de los períodos de descanso entre jornadas y semanal previstos en los artículos 34.3 y 37.1 del Estatuto de los Trabajadores . El tiempo de trabajo prolongado no se tendrá en cuenta a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de horas extraordinarias').

Esta particular regulación explica que la empresa haya realizado contrataciones 'ad hoc' para cubrir dicho puesto a los Sres. Lorenzo y Abilio, según hemos incluido en la crónica judicial.

Cambio de puesto de trabajo que además tiene lugar apenas unos meses después de la reclamación judicial del trabajador a la empresa por lesión de derechos fundamentales, al suprimirle durante el proceso de IT en el que estuvo incurso, el vehículo propiedad de la empresa que venía utilizando el actor tanto para el trabajo como para su uso personal y familiar, privándole del mismo alegando razones de necesidad, actuación de la mercantil que como ésta misma admitió en el litigio y declaró la sentencia, constituyó una modificación sustancial de condiciones de trabajo, si bien no se examinó la misma por inadecuación de procedimiento al accionar el Sr. Doroteo por tutela de derechos fundamentales en tanto que la sentencia dictada en dicho proceso consideró que debió seguirse el procedimiento específico de modificación sustancial de condiciones laborales.

Llegados a este punto, recordamos las SSTC 196/2000, de 24 de julio, y 140/1999 de 22 de julio, relativas a la garantía de indemnidad, en las que se afirma que ' El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no puede seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 [RTC 1995 54])'.

Respecto de la carga probatoria la STC 101/2000 de 10 de abril, también en relación a la garantía de indemnidad, subraya que es la empresa quien debe probar que su actuación (en aquel caso un cese del trabajador), responde a 'causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración dederechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios..', tratándose de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que deben llevar a la convicción de que su actuación fue ajena a todo propósito vulnerador de los derechos fundamentales del trabajador.

En consecuencia, y ante tal situación, y conforme a la doctrina constitucional expuesta, al alegarse desde demanda que la decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de losderechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, entendiendo la Sala que en este supuesto sí entra en juego la inversión de la carga probatoria al constar un indicio razonable de lesión de la garantía de indemnidad, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, el motivo oculto del proceder empresarial, correspondiendo a la demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( STC 21/1.992), sin que se trate de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo dederechos fundamentales( STC 266/1.993,fundamento jurídico 2º), pero sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo ( STC 114/1.989, fundamento jurídico 6º), pues 'ha de probar que su actuación tiene causas reales y absolutamente extrañas a la pretendida vulneración dederechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( STC 74/1.998 , fundamento jurídico 2º)'.

En consecuencia, a la demandada le incumbía probar que su actuación fue ajena a cualquier represalia por esa demanda previa pero muy cercana en el tiempo, de tutela de derechos fundamentales por la modificación sustancial de condiciones laborales del trabajador que llevó a cabo la empleadora durante la IT en la que éste estuvo incurso el trabajador, demostrando que el cambio de puesto de trabajo resulta ajeno a toda acción de represalia frente al trabajador, y consideramos que no lo ha logrado.

Ello es así porque el cambio de puesto de trabajo al demandante, por más que pueda estar incluido el puesto actual dentro del grupo profesional del actor, no es asimilable al que venía ocupando, sus funciones son muy distintas y resulta más gravoso para el trabajador desde la perspectiva de los viajes y pernoctaciones fuera del domicilio de acuerdo con las variaciones fácticas que hemos asumido pero, y de manera fundamental, se trata de un trabajo específicamente regulado dada la especial jornada laboral que comporta, que es objeto de contrataciones específicas en la empresa, y que desde luego no es lo que conviene a un trabajador que ha tenido una larga baja laboral por motivo psíquico y al que se prescribe desde el punto de vista médico vida tranquila y evitar en lo posible estresores externos.

Si a ello se une que no se acomodó la modificación acordada por la empresa al art.41 ET, sin constancia de una sola razón organizativa, productiva, y mucho menos económica en la que apoyar el cambio de puesto de trabajo, y tampoco médica (el trabajador necesariamente hubo de pasar el reconocimiento médico y de aptitud laboral del equipo de prevención de riesgos, exigible tras una larga baja), cambio de puesto que no se negoció en ningún momento con el actor y mucho menos se consensuó ( art.4 del Convenio Colectivo), concluimos que estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo que calificamos como nula y reactiva a la acción judicial previa del demandante, y por ende vulneradora de la garantía de indemnidad.

La conclusión alcanzada nos lleva a estimar por tanto los submotivos primero a cuarto de la sentencia (no hubo notificación de la variación del puesto de trabajo a la representación legal de la parte social), no así el quinto puesto que no encontramos indicios de esa ligazón de la adopción de la medida con la baja médica del trabajador (y sí con su actuación judicial previa), por más que efectivamente coincida la misma con el final de la IT del actor.

CUARTO.-Resta por determinar la indemnización de daños y perjuicios que se fija desde demanda en 25.000 euros, pero sin establecer parámetros o invocar circunstancias específicas de las que resulte esa cuantificación, razón por la que no se acepta la misma por la Sala, si bien recordamos que el art. 183.2 LRJS atribuye a la indemnización una función resarcitoria (y también preventiva del daño (por todas SSTS de18 mayo y 2 noviembre 2016 - rec. 37/2015 y 262/2015, y 13 diciembre 2018 -rec. 3/2018-).

Llegados a este punto y considerando las circunstancias expuestas en cuanto a la actuación empresarial, pero también que no consta que se haya causado merma patrimonial al actor por el cambio de puesto de trabajo, se ciñe la indemnización al perjuicio moral, y fijamos en 3000 euros la indemnización a la que tiene derecho el demandante.

Consecuencia de cuanto hemos expuesto, es la parcial estimación del recurso de suplicación y con el mismo, el parcial acogimiento de la demanda, declarando la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada, condenando a la demandada a reponerle en su anterior puesto de trabajo, y a abonarle 3000 euros en concepto de perjuicios causados.

QUINTO.-La parcial estimación del recurso de suplicación determina que no haya condena en costas ( art.235 LRJS).

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Feliciano frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de San Sebastián, dictada el 13 de diciembre de 2021, en los autos 225/2021 seguidos por D. Feliciano frente a VOITH PAPER S.A., siendo partes interesadas el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL. Se revoca parcialmente la sentencia, y estimando parcialmente la demanda de D. Feliciano se declara la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo del demandante, condenando a la demandada a reponer al actor en su anterior puesto de trabajo con todas las condiciones laborales del mismo, y a abonarle 3000 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0525-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0525-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.