Sentencia Social Nº 79/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 79/2008 de 06 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00079/2008

Rec. núm. 79 /08

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente de Sección

Dª Mª del Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael Antonio López Parada/

En Valladolid a seis de Febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.79 de 2008, interpuesto por EULEN, S.A. contra sentencia del Juzgado de lo Social de Zamora (autos:448/06 ) de fecha 29 de Septiembre de 2007 dictada en virtud de demanda promovida por la parte demandante y recurrente contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON Y D. Alfredo Y ASISTENCIA TECNICA INDUSTRIAL sobre RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha, 9 de mayo de 3006 se presentó en el Juzgado de lo Social, demanda formulada por la parte actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:"PRIMERO.- Con efectos de 1-3-99 la GERENCIA REGIONAL DE SERVICIOS SOCIALES DE CASTILLA YL EON, adjudicó la contrata para el mantenimiento de las instalaciones del Hospital Comarcal de Benavente (Zamora) a la empresa EULEN, S.A. registrada como empresa mantenedora para Alta Tensión en Valladolid, con licencia hasta septiembre de 2005, a cuya virtud, la adjudicataria asumía el compromiso de asegurar la correcta conservación. Mantenimiento preventivo y correctivo-, vigilancia y conducción o manejo de las instalaciones durante las 24 horas del día, y todos los días del contrato, así como de realizar revisiones periódicas de las instalaciones, entre las que se encuentra la instalación Eléctrica de Alta Media y Baja Tensión (grupo electrónico, centro de distribución y transformación, cuadros eléctricos de protección y maniobra, líneas y redes de distribución, aparatos de iluminación...), empleando para ello su propio personal, siendo una de sus obligaciones la de prestar a los Técnicos de la Administración, o, en su caso, de los Organismos de Control Autorizados, la asistencia, adecuada a sus funciones, en las labores de Inspección de las instalaciones, al no conocer estos Técnicos, con total precisión las características de las instalaciones a inspeccionar, a preparar por el personal de mantenimiento.

SEGUNDO.- El SACYL concertó la realización de tales revisiones periódicas, consistentes en medir los aislamientos de los conductores y del transformador, la resistencia de las tomas de tierra, tensiones y las intensidades de corriente, para verificar que los valores que establecen os reglamentos se cumplen en la instalación, y a efectuar, como mínimo, cada tres años, con el OCA ASISTENCIA TECNICA INDUSTRIAL SAE (ATISAE).

Tercero.- La empresa EULEN, S.A.. destacó en el Hospital Comarcal de Benavante a cuatro operarios -dos con la categoría profesional de Oficial de 1ª Fontanero-Calefactor, y otros dos con la de Oficial de 1ª Electricista- con contratos concertados en la fecha en que se le adjudica el mantenimiento.

CUARTO.- Sobre las 14?45 hs, del 4-2-05, se personó en el Hospital el Inspector del OCA, D. Esteban , para efectuar la Inspección del centro de transformación eléctrica; dicho centro, que se encuentra ubicado en una caseta, situada en la proximidades del edificio, consta de un transformar de alta a baja tensión (13.500 W a 380W), colocado al lado derecho; separadas por una reja, al lado izquierdo están las celdas de instalación eléctrica.- Asistian al referido Técnico los trabajadores de EULEN, S.A. D. Alfredo , Oficial de 1ª Fontanero-Calefactor, y D. Imanol , Oficial 1ª Electricista, a quienes iba indicando las operaciones a realizar para dejar sin tensión el transformador y poder llevar a cabo las oportunas pruebas, asi, el personal de mantenimiento procedió a desconectar primero el interruptor de baja tensión para dejar el transformador sin carga; después, desconectó el seccionador de alta tensión, y el interruptor secundario de baja tensión, para que entrara en funcionamiento el generador; posteriormente desconectaron el neutro y descargaron las fases de alta, utilizando para la toma de tierra un redondo de acero como pica y un cable de 4 mm. De diámetro,; tras indicar que ya habían realizado la puesta a tierra- lo que el técnico no comprueba, por encontrarse tras la reja tomando datos de las celdas, a indicaciones del mismo, los trabajadores de EULEN, S.A. se dispusieron a desembornar las fases del transformar y, cuando D. Alfredo , valiéndose de una llave fija, acometia dicha tarea, sufrió una descarga eléctrica que lo derribó, produciéndose la trayectoria de la corriente quemaduras en mano, brazo y costado.

QUINTO.- Dias antes del accidente, estuvieron en el Hospital Comarcal, realizando la Inspección de las tomas de tierra de los quirófanos, el antes citado Técnico del OCA y el Encargado de Mantenimiento de la empresa EULEN, S.A. en Zamora, D. Rubén indicando éste último a uno de los mantenedores destinados en el centro de trabajo- D. Jose Francisco , que, unos días después, el Inspector se pondría en contacto con ellos para concretar la fecha y hora en que ejecutar la revisión del Centro de Transformación del Hospital, y quedar con ellos para efectuarla; posteriormente, la Dirección de la Institución Sanitaria comunicó a los trabajadores de EULEN que, conforme a las actuaciones programadas en el Hospital, el día más adecuado para la revisión del centro de transformación eléctrica era el 4 de febrero, comentando aquellos tal fecha con el Técnico de la OCA, cuando llamó para concertarla.

SEXTO.- Contaba la empresa EULEN, S.A. con la correspondiente Evaluación de Riesgos laborales a que se encuentra expuesta la plantilla que presta servicios en el mantenimiento del Hospital Comarcal de Benavente, en relación con la actividad de mantenimiento eléctrico, se contemplan los riesgos de las operaciones en baja tensión con tensión, en alta y baja tensión sin tensión, y en alta y baja tensión-transformadores, describiendo, en relación con esta última, el RIESGO ELECTRICO, para cuya prevención especifica las siguientes medidas: 1) El método de trabajo y los equipos y materiales utilizados deben asegurar la protección del trabajador frente al riesgo eléctrico. 2) Antes de empezar a trabajar, se contarán todas las posibles fuentes de tensión, se procederá al enclavamiento de los aparatos de corte y a comprobar la ausencia de tensión. 3) El Alta Tensión deben extremarse las precauciones, cumpliendo la normativa de seguridad: 4) Utilización de Equipos de Protección individual frente a riesgos eléctricos. 5) Deberán realizar estas operaciones trabajadores autorizados y cualificados para ello, que seguirán el procedimiento de trabajo en alta y baja tensión sin tensión. 6) La supresión de la tensión se llevará a cabo en cinco fases: Desconectar, prevenir cualquier realimentación, verificar la ausencia de tensión, poner a tierra y en cortocircuito, proteger frente a elementos próximos en tensión, señalizando y delimitando la zona de trabajo, siendo así que hasta que no se completen tales cinco fases no se podrá autorizar el inicio del trabajo- Igualmente, en la planificación de la actividad preventiva correspondiente a 2005, se había previsto la de impartir un curso de formación sobre riesgo eléctrico, durante el primer trimestre del año, que no se había realizado a la fecha del accidente.

SEPTIMO.- Al tiempo en que se produjo el siniestro, el trabajador accidentado no contaba con formación especifica alguna en materia de prevención de riesgos eléctricos, tenía la cualificación profesional propia de la especialidad de fontanería-calefacción que posee, careciendo de formación expresa para maniobrar en Alta Tensión, y no disponía de otro equipo de protección que unos guantes contra riesgos mecaçn8icls, ineficaces contra los eléctricos- Con posterioridad al accidente, la empresa EULEN, S.A. ha dispensado a l aplantilla adscrita al Hospital Comarcal de Benavente información y formación en materia de riesgos eléctricos, y también ha sido después de que aquél se produjera, que ha proporcionado a sus trabajadores los correspondientes Equipos de protección individual frente a tales riesgos.

OCTAVO.- Ni por la GERENCIA REGIONAL DE SALUD, ni por los trabajadores que tuviera descatados en el Hospital Comarcal, ni tampoco por la OCA, se había comunicado a la empresa EULEN, S.A. una vez que se conoció, la fecha en la que se iba a llevar a cabo la Inspección Técnica del centro de Transformación, no obstante cuando el responsable de la empresa en Zamora visita la Institución Sanitaria con el Inspector del OCU, días antes del accidente, tampoco facilitó a los trabajadores un protocolo de actuación que indicara las pautas a seguir al respecto, ni significara que debían avisar al Técnico en producto de Mantenimientote León para recibir instrucciones al respecto, aún cuando ésta iba a ser la primera Inspección del centro de transformación eléctrica del Hospital que se realizara desde que se otorgara la contrata de mantenimiento.

NOVENO.- El 31-3-05, la Inspección Provincial de Trabajo levantó acta de infracción, acta ISH nº 56/05, por falta de medidas de seguridad, contra la empresa EULEN, S.A. con propuesta de sanción de 18.000 euros, al entender se habían quebrantado los arts, 14.15.17,18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y Anexos II A) 1 y II B) 4-1- del RD 614/2001, de 8 de Junio, sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico, en relación: a) Con los arts, 5 de este último RD, por incumplimiento de la obligación de formar e informar adecuadamente al operario en materia de prevención de riesgos, que considera constitutiva de infracción grave, conforme al artículo 12.8 del R. Deg. 5/2000, de 4 de agosto , sobre infracciones y sanciones en el Orden Social; b) con los ns. 1º y 2º del art, 3 del RD 1215/1997, de 28 de julio , sobre disposiciones mínimas para la utilización de equipos de trabajo, art, 2 y nº 1º y 2º del art. 4 del RD 614/2001 ya citado, por incumplimiento de la obligación de dotar a los trabajadores de medios materiales y equipos adecuados para garantizar su seguridad, que estima constitutiva de falta grave, conforme al art, 12.16 a)del RDLeg, 5/2000 ; y c) con los arts, 3 y 4 del RD 773/1987, de 30 de Mayo , sobre disposiciones mínimas en equipos de protección individual, y arts, 2 y nº 1º y 2º del art. 4 del RD 614/2001 , por incumplimiento de la obligación de proporcionar a los trabajadores los adecuados equipos de protección individual, que tipifica, como falta grave, con arreglo al art, 12.16-f) del DR leg. 5/2000. Mediante Resolución del Jefe de la Oficina Territorial de Trabajo, de 5-7-05 se impuso a la empresa la sanción propuesta por la Inspección, como responsable de las infracciones contenidas en el acta anteriormente referida, siendo confirmada en alzada por la emitida por el Delegado Territorial de la Junta de Castilla y León, de 29-9.05; frente a la misma, la empresa EULEN, S.A. interpuso demanda, ante el Juzgado d elo Contencioso-Administrativo, dando origen a los Autos de Procedimiento Abreviado nº 575/05, en los que, en 31-10-06 , se dictó sentencia, no susceptible de recurso ordinario, que estimando en parte la reclamación planteada, anulaba por duplicidad la declaración de la comisión de una de la infracción tipificada con arreglo al art. 12.16 a) del RD Leg, 5/2000 , y desechando la existencia de vicios formales en el acta extendida por la Inspección Provincial de Trabajo, ratificaba la existencia de las infracciones en materia de prevención de riesgos laboales, contenidas en los párrafos 8º y º6.f) del art. 12 del RDLeg, 5/2000 , en el accidente de trabajo sufrido por el Oficial Fontanero, manteniendo la sanción de 18.000 euros impuesta a la empresa. El contenido de la referida sentencia, obrante a los folios 315 a 324, se da aquí integramente reproducido.

DECIMO.- Paralelamente, la Inspección Provincial de Trabajo en 31.3.05 remite al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, donde tuvo entrada, conforme al sello de registro, en 4-4-05, propuesta de recargo en un 50% de las prestaciones derivadas del referido accidente, por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo. Se inicia el oportuno expediente, en 5-4-05, decretándose su suspensión, en 3.5.-05 en espera de la firmeza del acta de la Inspección, que se alza en 20-10.05, tras comunicar la Autoridad Administrativa, la conclusión del expediente sancionador en dicha sede, y, una vez recibidas alegaciones de todos los interesados, con fecha 5-1-06, recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS, que aceptaba la propuesta formulada por la Inspección, imponiendo sobre la empresa EULEN, S.A. un recargo del 50% sobre todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo, sin hacer pronunciamiento alguno sobre la petición de la referida mercantil en orden a declarar responsables solidarios del mismo a la GERENCIA REGIONAL DE SALUD y a la empresa ATISAE, frente a la misma, la patronal afectada formuló reclamación previa, interesando nuevamente bien la supresión de aquel, bien se declarara la responsabilidad solidaria ya solicitada, bien se rebajara el monto del recargo; y desestimada, interpuso la demanda rectora de estas actuaciones, en la que reproduce tales pedimentos.

UNDECIMO.- Como consecuencia del accidente descrito, el trabajador lesionado, que estuvo en Incapacidad Temporal desde el 7-2- al 14-12-05, ha sido declarado afecto de Incapacidad Permanente Total, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 27-3-06".

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante, fue impugnado por la parte demandada. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo de la letra b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se esgrime en primer lugar un motivo dirigido a la revisión de los hechos probados.

Se pide en primer lugar la modificación del ordinal octavo de los hechos probados para precisar que quien visitó la Institución Sanitaria no fue el responsable de la empresa Eulen en Zamora, sino un encargado de la misma. Como señala la empresa recurrente, tal extremo ya resulta del ordinal quinto de los hechos probados, donde se dice que D. Rubén es encargado de mantenimiento de la empresa Eulen en Zamora. Por consiguiente la modificación es innecesaria.

En segundo lugar se quiere dejar constancia en el ordinal décimo de que la propuesta de recargo de prestaciones elevada por la Inspección de Trabajo de Zamora al INSS es de fecha 28 de marzo de 2005 y a la misma se acompaña un acta de infracción de la Inspección de Trabajo que es de fecha 31 de marzo de 2005. No se citan sin embargo concretos documentos obrantes en autos que amparen dicha pretensión revisoria, lo que conduce a su desestimación. Incluso dando por hecho de que tal circunstancia sea cierta, el motivo ha de ser igualmente desestimado, dado que, como se verá, carece de transcendencia revisora del fallo.

SEGUNDO.-El siguiente motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y denuncia varias vulneraciones normativas y jurisprudenciales.

En primer lugar se dice que se ha vulnerado los artículos 62.1.c y e de la Ley 30/1992 , en relación con el artículo 14.1.h del Real Decreto 928/1998 , de lo que se deduciría, se dice, la nulidad de pleno Derecho del acto de imposición del recargo de prestaciones. En concreto lo que se denuncia es que el acta de infracción que se acompaña a la propuesta de recargo de prestaciones de la Inspección de Trabajo es de fecha posterior a la misma. Pues bien, tal circunstancia carece de toda relevancia jurídica de cara al expediente de recargo. Dicho expediente no es iniciado por acuerdo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sino de oficio por la Entidad Gestora (artículo 7 de la Orden de 23 de noviembre de 1982 y, posteriormente, artículo 3.1 de la Orden de 18 de enero de 1996 ), si bien ello puede suceder como consecuencia de comunicaciones recibidas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Ese procedimiento, en su iniciación y tramitación posterior, así como en lo relativo a su impugnación judicial, es totalmente independiente del procedimiento administrativo sancionador que en su caso haya podido iniciarse a través de acta de infracción. El que se extienda o no acta de infracción en modo alguno condiciona la tramitación del procedimiento de recargo. Es cierto que en el expediente de recargo se prevé que se solicite informe de la Inspección de Trabajo y el mismo puede ser suplido por la remisión del acta de infracción que se hubiera podido extender por la misma en relación con los hechos. Pero precisamente aquí el acta de infracción extendida ha sido remitida e incorporada al expediente. El error en cuanto a la discordancia entre las fechas del escrito de propuesta de iniciación y del acta de infracción carece de toda relevancia, ni produce indefensión alguna a la parte y por ello no se le puede atribuir los efectos que se pretende. Estamos ante un defecto meramente formal que no da lugar ni siquiera a la anulabilidad, conforme a las previsiones del artículo 63.2 de la Ley 30/1992 .

En segundo lugar se dicen vulnerados los artículos 42.2 y 3 de la Ley 30/1992 , por entender que se ha producido la caducidad del expediente de recargo por haberse excedido el plazo en el que la Administración debió dictar resolución. Sin embargo esto no es así: el expediente de recargo no es un expediente únicamente sancionador, sino que tiene naturaleza mixta, puesto que al tiempo que impone una consecuencia sancionadora para la empresa incumplidora de sus obligaciones, atribuye a otra parte un derecho prestacional con cargo a la misma. Por tanto no puede dicho supuesto encajarse el punto 2 del artículo 44 de la Ley 30/1992 , puesto que si así se hiciera se estaría omitiendo de forma definitiva la resolución en el procedimiento en perjuicio de partes interesadas, a las que se dejaría sin resolución alguna que recurrir, ni siquiera por efecto de la ficción del silencio administrativo negativo. El derecho constitucional a la tutela judicial efectiva exige que se tenga por producida una resolución, aún de sentido negativo, como vía de abrir el acceso a las reclamaciones judiciales, sin perjuicio de la obligación de la Administración de resolver.

En este sentido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la misma cuestión aquí planteada y la ha resuelto, por ejemplo en sentencias de 9 de octubre de 2006 (RCUD 3279/05), 5 de diciembre de 2006 (RCUD 2531/05), 26 de marzo de 2007 (RCUD 345/06), 27 de marzo de 2007 (RCUD 639/2006), 17 de abril de 2007 (recurso RCUD/2006) ó 14 de noviembre de 2007 (RCUD 72/2007 ), en el sentido de entender que el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral, no es un expediente sancionador, y por lo tanto el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes; en primer lugar porque el artículo 14 de la Orden de 18 de enero de 1996 , que sería la norma aplicable por la remisión que el artículo 42 de la Ley 30/1992 hace a "la norma reguladora del correspondiente procedimiento", aunque fija el plazo de 135 días no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expediente sino precisamente que "la solución podrá entenderse desestimada..."; y, en segundo lugar, porque en la Ley 30/1992, en concreto en su artículo 44.2 sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos iniciados de oficio cuando a su vez se trate de procedimientos "en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o...susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen"; habiendo llegado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo a la conclusión de que el recargo de prestaciones a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización, aún cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos, como puede apreciarse en las sentencias antes citadas, en las que se afirma con toda claridad que "el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración - esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa - sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo".

Cuestión distinta es que la suspensión del procedimiento por razón de tramitarse expedientes sancionadores o procedimientos contencioso-administrativos y penales haya sido incorrecta, puesto que el efecto de todo ello es que no han dejado de correr los plazos de prescripción del derecho (algo ciertamente distinto a la caducidad del expediente), de manera que si hubieran transcurrido tales plazos el derecho habría prescrito irremediablemente, colaborando a ello por un lado la incorrecta actuación de la Administración al dejar de resolver sobre el expediente por razón de tramitarse otros procedimientos independientes del mismo y, por otro, la pasividad de los beneficiarios que no habrían reclamado judicialmente sus derechos ante la omisión de resolución en plazo por la Administración. Sin embargo aquí no se ha alegado prescripción alguna, sin que por otra parte se hayan consumido los plazos legalmente establecidos.

TERCERO.-A continuación se alega la vulneración del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 42.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y con el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . Lo razonado en este aspecto se viene a reiterar en el siguiente motivo, con igual amparo procesal, en el que se denuncia vulneración del mismo artículo de la Ley General de la Seguridad Social , esta vez en relación con los artículos 5 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y 12.16 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Lo primero que ha de decirse es que no son de aplicación al caso los artículos 12.16 y 42.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, puesto que estamos en un expediente de recargo de prestaciones y no en un expediente sancionador.

En segundo lugar la cuestión planteada relativa a la imputación de responsabilidad solidaria en el pago del recargo a Asistencia Técnica Industrial S.A.E. (ATISAE) y a la Gerencia Regional de Salud (SACYL) no puede ser resuelta. En el caso de que concurra la conducta incumplidora de la normativa de prevención de riesgos laborales de varios empresarios infractores en la producción del accidente de trabajo o enfermedad profesional, todos ellos responderán solidariamente del recargo de prestaciones frente a los correspondientes beneficiarios de la Seguridad Social. Sin embargo esta solidaridad está establecida en beneficio de los acreedores, que son quienes tienen la facultad de convocar al procedimiento en el que se reclama el pago de la deuda a uno o varios de los deudores solidarios, conforme al artículo 1144 del Código Civil. Cuando uno de ellos es demandado, carece de legitimación para reclamar la presencia de los demás en el procedimiento, no existiendo litisconsorcio pasivo necesario. Las relaciones internas entre los deudores no se ventilan en ese procedimiento, sino que quedan imprejuzgadas para su ejercicio en vía de regreso mediante las acciones que correspondan en función de cuáles sean las relaciones jurídicas preexistentes entre los mismos.

Así cuando el trabajador beneficiario o la Administración que en este caso puede actuar de oficio exigen de uno de los deudores solidarios, como puede ser Eulen, el pago de la deuda prestacional correspondiente al recargo, Eulen carece de legitimación activa en el proceso y no puede traer al mismo a los restantes deudores solidarios que pudieran existir. El deudor solidario contre el que se reclama podrá utilizar "todas las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obligación y las que le sean personales", mientras que "de las que personalmente correspondan a los demás sólo podrá servirse en la parte de deuda de que éstos fueran responsables" (artículo 1148 del Código Civil ). En definitiva Eulen lo que en este proceso podía discutir es la existencia del propio derecho al recargo y, además, sus propias circunstancias personales que pudieran eximirla a ella del pago. Lo que por el contrario no puede pretender es que se condene al abono del recargo a otros eventuales deudores solidarios. Dicha pretensión podría haber sido ejercitada por los beneficiarios de la prestación, pero no por otros deudores solidarios. Por tanto la cuestión de la responsabilidad de Atisae o del Sacyl ha de entenderse que queda imprejuzgada y está abierta a eventuales reclamaciones de Eulen en virtud de las previas relaciones, contractuales o no, que mantuviera con ambos, a cuyos efectos podrá ejercitar las acciones oportunas ante el orden jurisdiccional que corresponda.

Limitándonos por tanto a valorar si existe o no responsabilidad de Eulen en el abono del recargo, lo cierto es que uno de los elementos relevantes en la cadena causal del accidente, de acuerdo con los hechos probados (teniendo además en cuenta la existencia de una sentencia contencioso-administrativa firme que fija éstos en términos de incumplimiento por Eulen S.A. de sus obligaciones preventivas), es la falta de formación de los trabajadores para el desarrollo de trabajos en alta tensión. La empresa Eulen conocía a través de su estructura (y a tales efectos es irrelevante que la persona destacada para ello sea un encargado de mantenimiento o el responsable máximo de la empresa en Zamora, puesto que ello es un problema de organización interna sin transcendencia hacia el exterior, ya que todos ellos comprometen frente a terceros la responsabilidad de la empresa) que se iba a desarrollar una inspección por Atisae en la que deberían colaborar sus trabajadores en la institución sanitaria, sin que nada previera en relación a dicha circunstancia, dejando por tanto que fueran los trabajadores de mantenimiento quienes se encargaran de realizar las funciones correspondientes en cooperación con el técnico de Atisae, para lo cual carecían de la formación necesaria. Estos son hechos declarados probados, así como que dicha carencia se encuentra en la cadena causal que conduce al accidente. Las eventuales responsabilidades de Atisae o del Sacyl, sobre las que aquí no corresponde emitir pronunciamiento alguno, no enervan dicha conclusión, que hace a Eulen S.A. responsable solidaria de la deuda por el recargo prestacional.

CUARTO.-Se pide finalmente la reducción del porcentaje del recargo impuesto al 40% o subsidiariamente al 45%, tomando en consideración las circunstancias concurrentes y muy especialmente que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y posteriormente la Autoridad Laboral calificó la infracción como grave y propuso la sanción en grado medio.

El recargo de prestaciones tiene una naturaleza mixta, de forma que sobre un sustrato indemnizatorio se construye una figura con elementos propios del Derecho sancionador. La finalidad originaria del recargo de prestaciones a partir de la fijación de una responsabilidad objetiva con indemnización tasada en la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 es modular dicho sistema, abriendo un resquicio para una indemnización superior a la tasada en aquellos casos en los que se pueda imputar culpa al empresario como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención. Al recargo se le confiere además una funcionalidad de prevención de los incumplimientos de la normativa de seguridad y salud laboral, en la medida en que la prohibición de su aseguramiento busca incitar al empleador a adoptar las medidas preventivas exigidas, al no poder transferir el coste de los incumplimientos a una compañía aseguradora.

A partir de la Ley General de la Seguridad Social de 1966 el porcentaje de recargo dejó de ser fijado por la Ley en el 50%, para permitir su fijación por la Entidad Gestora en una cifra que debe situarse entre el 30% y el 50%. A dicha fijación se le ha dado con ello un significado sancionador, en la medida en que lo relevante para la fijación no son propiamente los daños causados, sino las circunstancias concurrentes que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro. Hay que tener en cuenta que la imposición de un porcentaje del 50% supone valorar la culpa en su grado máximo, mientras que la de un porcentaje del 30% significaría hacerlo en un grado levísimo.

Ahora bien, el silencio de la norma legal sobre los criterios de fijación del porcentaje de recargo no deben interpretarse como la apertura de un espacio de discrecionalidad administrativa, puesto que en ese caso se incurriría en una arbitrariedad de los poderes públicos proscrita por el artículo 9.3 de nuestra Constitución. Por el contrario, al situarnos en un terreno punitivo, han de aplicarse los criterios propios del Derecho Punitivo, si bien a este respecto nos encontramos con dos opciones. La primera de ellas sería la de acudir analógicamente a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , así como a los artículos 21 y 22 del mismo en los que se relacionan las circunstancias atenuantes y agravantes. Sin embargo, buscando la misma ratio legal que inspira el procedimiento de recargo de prestaciones, no ha de ser esa la referencia, sino aquélla que presenta una mayor analogía, que es la contenida en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en cuyo texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, el artículo 39.3 enumera un conjunto de criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales. Son estos mismos criterios los que, debidamente acreditados en la relación de hechos probados, deben inspirar también la graduación del porcentaje de recargo aplicado y, en cuanto constituyen normas jurídicas que limitan la arbitrariedad administrativa, han de servir como parámetros de legalidad en el control judicial de los actos administrativos de aplicación. No obstante el expediente de recargo es distinto al procedimiento sancionador que en su caso se tramite y, por tanto, no puede entenderse que a la hora de dictar la resolución del recargo el órgano administrativo o judicial esté en modo alguno vinculado a la tipificación de la infracción administrativa y la graduación de la sanción propuesta en el acta de Inspección.

Por otro lado ha de atenderse al modo en que se produjo el accidente o enfermedad más que a circunstancias personales del empresario infractor, puesto que en caso contrario, en aquellos supuestos en los que fuesen varios los sujetos responsables solidarios del recargo, no sería posible diferenciar porcentajes distintos para cada uno de ellos, con independencia de las acciones que posteriormente ejerciten entre sí para repartir entre ellos el coste económico del recargo en función de sus propias relaciones internas como codeudores.

En este caso aparecen circunstancias de especial gravedad, teniendo en cuenta la peligrosidad del trabajo en alta tensión y las consecuencias fatales que podrían haberse derivado del hecho de encomendar trabajos en alta tensión a operarios sin la más mínima formación para ello, por lo que el porcentaje de recargo adecuado se viene a estimar en el 40%. No procede confirmar su imposición en un grado mayor, ni llegar al máximo legal del 50%, por cuanto no concurren circunstancias agravantes que serían precisas para ello, como serían el carácter permanente de la actividad y de los riesgos (aquí, por el contrario, se trata de una actuación concreta y no habitual, llevada a cabo en un día y momento concreto) y la previa existencia de requerimientos, advertencias u otros elementos que hicieran especialmente consciente a los responsables empresariales de los riesgos que suponía la realización de la conducta infractora. Ello conduce a una estimación parcial del recurso presentado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley de Procedimiento Laboral debe disponerse la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso,

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Eulen S.A. contra la sentencia de 29 de septiembre de 2007 del Juzgado de lo Social de Zamora (autos nº 448/2006), revocando el fallo de la misma, en el sentido de estimar parcialmente la demanda de Eulen S.A. para reducir el porcentaje del recargo prestacional impuesto al 40%, desestimándola en lo restante. Se dispone la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.