Sentencia Social Nº 79/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5309/2009 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005309/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00079/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0036599, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005309 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO

Recurrido/s: Jose Manuel , Carlos Alberto , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de MADRID de DEMANDA 0000524 /2008

Sentencia número: 79/10-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a quince de Febrero de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5309/2009, formalizado por el Letrado Dª.ESPERANZA GONZALVO CIRAC, en nombre y representación de ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, contra la sentencia de fecha 23-3-09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº11 de MADRID en sus autos número 524 /2008, seguidos a instancia de D. Jose Manuel frente a MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, D. Carlos Alberto , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por Invalidez (Incapacidad permanente parcial), siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Jose Manuel , nacido el 5 de enero de 1975 y demás circunstancias personales que figuran en el encabezaiento de la demanda, afiliado al R. General de Seguridad Social vino prestando servicios en calidad de mozo de cuadra.

SEGUNDO.- Iniciado expediente ante la Entidad Gestora, se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS de Madrid, por lo que se declara que el demandante está afecto de lesiones permanentes no invalidantes, percibiendo una prestación a tanto alzada de 3420 ?.

TERCERO.- Formulada reclamación previa fue desestimada, quedadno agotada la vía administrativa.

CUARTO.- La contingencia de accidente de trabajo y enfermedades profesionales era cubierta por la Mutua de Asepeyo. La empresa se hallaba al corriente de sus cotizaciones.

QUINTO.- Las lesiones y secuelas que acredita el demandante se concreta en: Accidente de trabajo sufrido el día 25-12-2006, por aplastamiento de una máquina pesada, con múltiples fracturas costales en hemitorax izquierdo, contusión pulmonar y estallido esplénico, dejando como secuelas: ausencia de bazo, y algia intercostal postraumática.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación es de 767,07 ?

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda formulada por D. Jose Manuel contra INSS, TGSS, Carlos Alberto y ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES en reclamación de invalidez permanente en grado de parcial, declaro al actor afecto de invalidez permanente en grado de parcial con derecho a percibir una cantidad por una sola vez, de 18.424,80 ?, siendo responsable de su abono la Mutua Asepeyo, absolviendo en consecuencia al INSS, TGSS y Carlos Alberto .

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado Dª.ESPERANZA GONZALVO CIRAC, en nombre y representación de ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, siendo impugnado por el Letrado D. Miguel Angel Serrano Martínez en nombre y representación de D. Jose Manuel

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22-10-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 9-2-10 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se estima la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de invalidez en la que solicita una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para una profesión habitual de mozo de cuadra, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, en el que se articulan dos motivos de recurso.

El primero, al amparo del artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , interesando la adición in fine al Hecho Probado Quinto, de la expresión "que no precisa tratamiento analgésico", citando en apoyo de su pretensión el Informe Médico de Síntesis de fecha 03/09/2007 (folios 86 a 90) y el Informe de la Clínica Médico Forense de Madrid de fecha 08/02/2009 (folios 127 a 129).

De los citados documentos no se infiere, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el dato fáctico cuya inclusión en el relato de probados se postula, ni en fin la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El segundo, al amparo del artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que "teniendo en cuenta que el dolor no es importante, porque el trabajador no ha precisado ni precisa analgesia, y que sólo está incapacitado para el manejo de grandes pesos -es decir, no está incapacitado para manejar peso sino solo para manejar grandes pesos- y que además la carga de esos pesos requiera la torsión o flexión del tronco, no parece ajustada a Derecho, dicho sea en términos de defensa, la concesión de una incapacidad permanente en grado de parcial, pues la profesión de mozo de cuadra tiene requerimientos de carga, pero no requiere durante más de una tercio de la jornada el manejo de grandes pesos con una posición tan concreta como es la flexión o torsión del tronco."

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Todo ello, además, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/07/1986 y 09/04/1990 ) que establece que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total, debe de partirse de los siguientes presupuestos:

La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro."

Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Sentado lo anterior, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, y tomando en consideración el inalterado relato de hechos declarados probados de la Sentencia que se recurre, del que se desprende que la patología que presenta el actor en la actualidad y que se recoge en el Hecho Probado Quinto, es "Accidente de trabajo sufrido el día 25/12/2006, por aplastamiento de una máquina pesada, con múltiples fracturas costales en hemitorax izquierdo, contusión pulmonar y estallido esplénico, dejando como secuelas ausencia de bazo y algia intercostal postraumática.", que es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de mozo de cuadra, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 137.3 del RDL 1/1994, de 20 de junio , habida cuenta que la patología clínicamente objetivada tiene la entidad necesaria para producir en el actor, una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual de mozo de cuadra, ya que las fracturas costales le causan dolor con el manejo de pesos y cuando realiza torsiones del tronco, habituales en su actividad laboral, y que además tal y como reconoce la recurrente, esto es, ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, ello ha determinado que en la actualidad realice sus tareas en un almacén de limpieza, tal y como se hace constar en el Informe de la Clínica Médico Forense de Madrid de fecha 08/02/2009, obrante a los folios 127 a 129 de las actuaciones, de modo que procede, como queda dicho, su inclusión en la hipótesis legal prevenida en el artículo 137.3 del RDL 1/1994, de 20 de junio .

Y no se desvirtúan las anteriores conclusiones por el hecho de no precisar el actor tratamiento analgésico, pues lo cierto es que el dolor, sólo se produce con el manejo de pesos y cuando realiza torsiones del tronco, y como queda ya dicho, tras el accidente y en la actualidad, no realiza las tareas inherentes a un mozo de cuadra, sino tareas de limpieza en un almacén.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Se condena a ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuantificándose estos en 351 ?.

A la consignación efectuada por ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, por importe de 18.424,80 ?, désele el destino legal.

Disponemos la PÉRDIDA DEL DEPÓSITO constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente Sentencia sea firme.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Dª.ESPERANZA GONZALVO CIRAC, en nombre y representación de ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, contra la sentencia de fecha 23-3-09 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº11 de MADRID en sus autos número 524 /2008, seguidos a instancia de D. Jose Manuel frente a MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, D. Carlos Alberto , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por Invalidez (Incapacidad permanente parcial).

Se condena a ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuantificándose estos en 351 ?.

A la consignación efectuada por ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, por importe de 18.424,80 ?, désele el destino legal.

Disponemos la PÉRDIDA DEL DEPÓSITO constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente Sentencia sea firme.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5309/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.